假冒注册商标罪的认定标准（假冒注册商标罪司法解释）

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假冒注册商标罪的认定

1.关于“在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标”的理解

一方面，使用商标的商品、服务与注册商标的商品、服务必须属于同一种商品、服务；另一方面，所使用的商标与他人的注册商标相同。

所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，采用他人的服务商标签订合同或在提供服务的过程中使用他人商标，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。需要研究的是，反向假冒行为是否成立本罪？所谓反向假冒，是指擅自更换他人商品上的注册商标，并将该更换商标的商品再投入市场的行为。换言之，反向假冒是在他人的商品上使用自己的商标。由于行为人只是使用了他人的商品，而没有使用他人的商标，故不应认定为本罪。如果该行为损害了他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，应当以损害商业信誉、商品声誉罪论处；如果该行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，则以生产、销售伪劣产品罪论处。

对于“相同”的认定，则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。商标的构成要素是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。可以肯定的是，与注册商标的构成要素相同的商标，就是相同的商标。但是“相同”并不要求所假冒的商标与他人注册商标的构成要素没有任何差异。假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别，认定是否“相同”应考虑消费者的通常识别能力，因为商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营同种商品、服务的功能，具有宣传商品、服务的作用，而消费者在购买商品和接受服务时，不可能携带真正的注册商标并进行比较，只能根据自己的记忆或印象选购商品和接受服务；如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异，才确定为假冒注册商标，则不利于保护消费者的合法权益，也会过于缩小假冒注册商标罪的范围。因此，相同的商标，包括与被假冒的注册商标完全相同以及与被假冒的注册商标在视觉上、听觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。根据2020年9月12日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第1条的规定，具有下列情形之一的，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：其一，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；其二，改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；其三，改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；其四，在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；其五，与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；其六，其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。“他人”是指向商标局申请商标注册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。“商标注册”，是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律事实。根据《商标法》第3条的规定，经商标局核准注册的商标，便是注册商标，商标注册人享有商标专用权。注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。其中的集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志；证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的“服务”业务同他人的“服务”业务相区别而使用的商标。上述四种注册商标，均属于假冒注册商标罪的规制范围。

2.关于“使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可”的理解

《商标法》第43条第1款前段规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法行为，不构成假冒注册商标罪。《商标法》第43条第2款规定:“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”实践中，有的被许可人使用他人注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为违反了《商标法》，也侵犯消费者的合法权益。但既然使用注册商标本身得到了被注册商标所有人的许可，就不能构成假冒注册商标罪。

3.关于“情节严重”的理解

根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于情节严重：第一，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；第二，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；第三，其他情节严重的情形。依照《办理知识产权案件解释一》的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施本罪行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施本罪行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。2017年3月6日，最高人民法院指导案例87号（郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案)指出，假冒注册商犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

4.责任形式为故意

行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。成立本罪不要求行为人牟利等特殊目的与动机。

5.注意正确区分罪与非罪的界限

(1)擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。例如，在汽车上使用他人在自行车上注册的“凤凰”商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。(2)假冒他人没有注册的商标的，不构成假冒注册商标罪。(3）《反不正当竞争法》第6条规定了以下与假冒注册商标相关的不正当竞争行为：第一，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；第二，擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；第三，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；第四，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。这几类行为虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。这里特别要注意商标与商品装潢的区别。装潢是商品包装上的装饰，装潢的目的是美化商品，吸引消费者购买，而商标的目的主要在于区别不同生产者与经营者；装潢着力于渲染、美化商品，商标着力于显著性，即区别于其他生产者与经营者的商品的特征；装潢往往与商品内容一致，而商标不能与商品内容相同；装潢不是专用的，可以随时变动和改进，而商标是专用的，一般很少改变。当然，商标一般附着于装潢上，但只要商标不同，即使擅自使用他人商品的特有装潢，也不构成假冒注册商标罪；反之，如果使用与他人注册商标相同的商标，即使装潢完全不同，也可能构成假冒注册商标罪。

6.正确处理销售翻新产品的行为

行为人收购他人使用过的、标有注册商标的商品后，通过清洗和修补商品外表，使用原注册商标将商品出卖给他人并说明真相的，不构成假冒注册商标罪，也不构成其他犯罪。但是，行为人收集商品的零部件组成商品后，或者将作废的商品加工后，使用他人注册商标再出售的，则构成假冒注册商标罪(可能同时触犯生产、销售伪劣商品罪)。

正确处理假冒注册商标后将商品出卖给境外的行为。例如，乙公司享有A注册商标，甲公司未经乙公司许可，在自己的产品上假冒A注册商标，然后将商品全部销往境外。如果境外国家或地区加入了相关国际条约(如TRIPS)，甲公司的行为构成假冒注册商标罪没有疑问。问题是，如果境外国家或地区没有加入TRIPS(如伊拉克)，甲公司的行为是否构成犯罪？主张甲公司的行为不构成假冒注册商标罪的理由是，甲公司销售给伊拉克的商品，不会使伊拉克公众产生商品混淆问题；乙公司的注册商标在伊拉克并不受保护。但我认为，上述理由难以成立。一方面，我国《商标法》第57条商标侵权的规定以及《刑法》第213条关于本罪的规定，并未强调将“混淆”作为商标侵权的构成要件；TRIPS第16条第1款规定未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，应推定具有混淆可能性。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条指出:“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”据此，不能以甲公司假冒他人注册商标的商品在伊拉克公众中不会产生混淆为由，认定甲公司的行为是正当合理使用乙公司的A注册商标。另一方面，注册商标权本身也是假冒注册商标罪的保护法益，不能因为甲公司没有在国内销售商品，就否认其侵犯了乙公司的注册商标权。2021年2月4日，最高人民检察院检例第101号（姚常龙等五人假冒注册商标案）也指出:“凡在我国合法注册且在有效期内的商标，商标所有人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经商标所有人许可，无论假冒商品是否销往境外，情节严重构成犯罪的，依法应予追诉。”所以，甲公司的生产行为构成假冒注册商标罪，只是销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪而已。倘若甲公司假冒乙公司的A注册商标生产了商品，事后由丙公司销售给伊拉克(事前无通谋)，则甲公司的行为构成假冒注册商标罪，丙公司的行为不构成犯罪。

7.正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系

对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识。有人认为该行为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一种法条竞合；有人认为属于一行为触犯数罪名的想象竞合。但这三种观点，都肯定了对这种行为不能实行数罪并罚。我认为，这种行为侵害了两个不同的法益，属于想象竞合，应从一重罪处罚。