建设工程施工合同司法解释一解读（建筑法司法解释及条例）

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1 / 37 新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 【解】本条是关于建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的具体情形的规定。本条以《民法典》规定的民事法律行为无效制度为基础，同时结合建设工程施工合同的特殊性，对2004年建设工程司法解释第1条、第4条的规定进行了整合。具体而言，当事人之间订立的建设工程施工合同具有违反《民法典》《建筑法》《招标投标法》有关建筑市场主体准入（第一款第一项、第二项）、未依法招标或中标无效（第一款第三项）以及转包、违法分包情形的（第二款），应当依据本条规定，认定为无效合同。司法解释编纂过程中，有意见建议第一款第二项规定的借用资质的情形应当限定在“发包人事先知道或者应当知道”的情形，也就是说发包人如果对借用资质的情况不知道，施工合同经招标投标依法签订的，应当有效。此观点有合理性，且司法实践中也有部分地方法院的裁判采纳了 2 / 37 该观点。但考虑到本次新解释的编纂需要以及建筑业企业资质管理相关规定并未发生变化的情况，本次编纂对此未做调整。 较2004年建设工程司法解释第1条、第4条，本条变化主要体现在以下几个方面：1.增加了合同无效的援引依据。本条第一、二款均以《民法典》第153条第一款之规定为基础，但对转包和违法分包行为，又增加援引了《民法典》第791条第二款、第三款之规定，作为认定建设工程施工合同无效的依据；2.条文表述更加精准。依据《建筑业企业资质管理规定》的规定将2004年解释第一条中的“建筑施工企业资质”修改为“建筑业企业资质”；将第四条中的“非法转包”修改为“转包”，以表明转包在行为上的违法性；3.删除了“法院收缴”的规定。主要是考虑本条概括规范建设工程施工合同无效情形的体系要求以及原《民法通则》第134条关于人民法院收缴当事人已经取得的非法所得的规定已被《民法典》第179条修改，实践中因转包、违法分包、挂靠施工产生的“管理费”“挂靠费”等非法所得，人民法院不再收缴，通过司法建议或移交有关行政主管机关依法处罚。 此外，司法实践中，还有两种情形建设工程施工合同或相关约定无效，一是本解释第3条规定的未取得建设工程规划许可证等审批手续而签订的建设工程施工合同；二是违反国务院《建设工程质量管理条例》第10条的规定，违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准而订立的建设工程施工合同。 第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同 3 / 37 不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。招标投标法第46条第1款规定：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2004年建设工程司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”关于“合同实质性内容”的范围一方面要考虑该内容是否影响其他投标人中标，以保证一个公开、公正、公平的竞争环境。另一方面也要考虑是否较大地影响招标人与中标人的权利义务。建设工程范围、建设工期、工程质量、工程价款是建设工程施工合同的核心条款，对当事人的权利义务有着牵一发而动全身的影响，属于合同实质性内容。第二款总结实践中常见的变相降低工程价款的手段，如明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等，将其依法认定为是背离中标合同实质性内容的条款，为无效条款。人民法院按照中标合同确定建设工程施工合同双方之间的权利义务。 4 / 37 第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 【解】本条是关于建设工程规划许可证等审批手续对合同效力影响的规定。依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证（俗称“四证”）。但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，如一些边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批的工程项目。本条规定在未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，亦不影响建设工程施工合同的效力。同时，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同的效力可以补正为有效。本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张。 本条编纂过程中，有意见建议对于工程总承包模式发包的项目，如果根据法律规定在发包时尚不具备条件办理建设工程规划许可手 5 / 37 续，当事人以未办理审批手续为由请求确认工程总承包合同无效的，不予支持。考虑到工程总承包模式发包的项目司法实践中此类案件不多，且本条款只是建设工程施工合同纠纷案件的解释，不涉及设计合同纠纷案件，故本次编纂中未做修改。 第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 【解】本条是关于承包人在工程竣工前取得相应资质等级，对超越资质等级签订的施工合同按有效处理的规定。有关部门意见认为《建筑法》、《招标投标法》等法律、行政法规均不允许承包人超越资质等级承接业务。从司法实践来看，超越资质等级的承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，此时允许施工合同效力补正为有效，不按照无效合同处理，更符合建设工程领域实际情况，更有利于保护各方当事人的利益。因此，本条规定，允许补正，但补正时间应当严格把握，即必须在建设工程竣工前取得相应的资质等级。 第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。 【解】本条是关于劳务分包合同效力的规定。具有劳务作业法定资质的承包人依法与建设工程总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。房屋建筑和市政基础设施领域中的施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业分包和劳务分包不同于转包和违法分包，均是合法的，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。专业分包除约 6 / 37 定外，需建设单位同意。劳务分包一般不需要建设单位同意。需要注意的是，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。”因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，原则上不轻易认定劳务分包合同无效，尤其是在相关改革试点的地区。 第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 【解】本条是关于施工合同无效时损失如何确定的规定。建设工程施工合同确定无效后，折价补偿与赔偿损失是两种主要的处理方式。本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求举证内容的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但提出主张的一方需就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。在合同无效的情况下， 7 / 37 当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑，本条规定沿用了2004年建设工程司法解释第2条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容为基础确定实际损失的大小。 第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于借用资质的建筑施工企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第66条的规定。此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。 实践中还有一种情形，即发包人明知甚至帮助实际施工人借用资质签订建设工程施工合同，如果发包人对建设工程质量不合格也有责任的，也应当承担相应的法律责任。 第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分 8 / 37 别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 【解】本条是关于如何确定建设工程开工日期的规定。开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。如双方当事人能够协商一致，应以双方确认的日期为实际开工日期。当双方对实际开工日期有争议时，本条规定的开工日期是实际开工时间，区分为几种情形。第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何 9 / 37 时为实际开工日期，此时需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明力大小及顺序问题，实践情况较为复杂，需结合个案事实及工程施工惯例进行认定。 第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 【解】本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的具体规定。第一种情形，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二种情形，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。有意见认为，此种情形下应当从承包人提交验收报告起至合同约定的验收期限届满后为竣工日期，如合同约定竣工验收期限为1个月，则提交竣工验收报告之日起1个月后为竣工日期。本条规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期是为了保护承包人的合法权益，强化发包人的及时验收意识。第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占 10 / 37 有建设工程之日为竣工日期。 第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 【解】本条是关于工期顺延的确认以及未取得工期顺延确认时的处理的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请工期顺延提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。 第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程 11 / 37 质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 【解】本条是关于工程质量鉴定期间为顺延工期期间的规定。建设工程竣工验收前，发包方与承包方双方当事人对工程质量发生争议，可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间，承包人对鉴定期间不承担工期违约责任。需要指出的是，本条所涉鉴定期间，一般指因鉴定而影响施工人施工的合理期间，而不仅指鉴定机构进行鉴定实际需要的时间。 第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定应当如何处理的规定。依据《民法典》第577条和第801条的规定，建设工程质量违约责任是严格责任，而不是过错责任，故本条将2004年建设工程司法解释第11条中“过错”修改为“原因”。因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任，如无偿修理、返工、改建等。承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用。 第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合 12 / 37 强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 【解】本条是关于发包人的原因造成建设工程质量缺陷应承担过错责任的规定。发包人的过错主要包括：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程有过错的。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。承包人的过错，主要是指承包人明知发包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，承包人明知设计方案有缺陷或者承包人未尽基本的审核义务发现设计文件和图纸有缺陷，以及承包人未及时向发包人提出意见和建议，或者没有拒绝发包人的不合理要求，继续施工等。建设工程质量不合格，发包人、承包人存在混合过错时，应综合双方的过错程度，合理分担责任。依本条规定，发包人应承担主要责任或全部责任。 第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 【解】本条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程出现质量问题的，责任应如何认定的规定。根据《民法典》第799条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条的相关规定，未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用。通常情况下，发包人、 13 / 37 承包人会在建设工程施工合同中对工程质量保修的范围和期限作出明确约定。但如果发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，发包人自行承担责任，其以使用部分工程的质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。发包人只对擅自使用部分出现的质量问题承担责任，对未使用部分，仍应由承包人承担质量责任。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 【解】本条是关于建设工程质量纠纷案件中有关当事人诉讼主体地位方面的程序性规定。因建设工程质量发生争议的，总承包人、分包人、实际施工人均应对工程质量负责，一般承担连带责任，在诉讼程序上即表现为发包人可以将上述主体作为共同被告提起诉讼。 第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 【解】本条是关于反诉与本诉合并审理的规定。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出 14 / 37 违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需向其释明，其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。 第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 【解】本条是关于不同情况下承包人请求返还工程质量保证金的期限的规定。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修等义务；如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担 15 / 37 违约责任。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的，从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限。本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形：第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满；第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年；第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再区分两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，二年届满后承包人才能主张返还。注意此处的“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”不是说自承包人提交工程竣工验收报告过了90日保修期就届满，而是保修期限从提交竣工验收报告后90日开始起算，至约定的保修期限届满。 本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人依照合同约定或法律规定向发包人承担保修义务。 第十八条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 16 / 37 【解】本条规定了建设工程质量保修责任，强调了保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者人身损害、财产损失时，其应当承担的赔偿责任。在保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的情况下，应当按照各自的过错程度承担相应的责任。本条保留了旧解释的主要内容，仅作文字性修改。将“人身、财产损害”改为“人身损害、财产损失”，表述上更为准确。 第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。 【解】本条是关于建设工程的工程价款结算方法和标准以及在建设工程验收不合格的情况下如何处理的规定。关于工程价款计价标准和方法，本条与2004年建设工程司法解释第16条相比并无变化，变化在建设工程施工合同有效，而工程竣工验收不合格时的处理方式上。依照本条第一款，工程计价标准和方法有约定的依约定。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。对于施工合 17 / 37 同有效而竣工验收不合格的情形，2004年建设工程解释第16条规定参照该解释第3条关于施工合同无效竣工验收不合格的处理方式。有意见认为，施工合同有效时，应当依照《民法典》关于违约责任的规定处理。故本条规定参照民法典第577条的规定处理，即发包人可以要求承包人承担违约责任，先修复并承担修复费用。修复合格，双方结算并扣除承包人造成的损失；修复不合格，承包人无权主张工程价款并依法赔偿损失。发包人对工程质量不合格有过错的，也应承担相应责任。 第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 【解】本条是关于如何确定工程量的规定。人民法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文件或者其他能够证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据。我国工程造价计价模式主要有工程定额计价和工程量清单计价两种方法。当事人就工程量有争议的，首先应按照施工中形成的签证等书面文件确认。如果施工人未能提供签证文件证明工程量，但是能够证明发包人同意其施工和其他证据综合证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人 18 / 37 请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于建设工程发包人违反建设工程施工合同约定，逾期不结算工程价款时所应承担的不利后果问题的规定。此处的“当事人约定”，一般指当事人在建设工程施工合同专用条款中或者在施工合同之外另行约定，发包人在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，按照约定处理。按照《关于如何理解和适用第二十条的复函》[（2005）民一他字第23号]的精神，如果当事人只是在建设工程施工合同通用条款中约定，不宜直接适用，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于建设工程施工合同与招标投标文件不一致时，以招标投标文件作为结算工程价款依据的规定。招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。如果当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等合同实质性内容不一致的，无论该合同是用于备案或者实际履行，结算时仍须以招标文件、投标文 19 / 37 件、中标通知书为依据。 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 【解】本条是关于发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容时如何结算工程价款的规定。必须招标的建设工程项目范围国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》做出了规定，司法实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不再属于必须招标项目。对于非必须招标的工程项目，如果当事人进行招标签订了建设工程施工合同，则应当严格遵循了招标投标法的规定，也就是说，此时当事人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，仍应以中标合同作为结算工程价款的依据。这有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。 同时，如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于合同自由的考虑，人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。“客观情况变化”必须达到改变了当事人订立合同基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事 20 / 37 人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。 第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于同一建设工程签订的数份施工合同均无效时以哪份合同作为折价补偿承包人依据的规定。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如此可提高诉讼效率，节约诉讼成本，更好地平衡当事人利益。当事人就同一建设工程可能前后订立了数份合同文本，如实践中比较常见的发包人与承包人在招标之前签订建设工程施工意向合同，中标后又签订备案合同，后又背离合同实质性内容签订实际履行的合同，此时三份施工合同因存在违反招标投标法、建筑法的规定无效。本条规定，数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，应参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定时，则参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。参照的一般是合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于本条规 21 / 37 定的参照范围。 第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。 【解】本条是关于垫资的效力及发生垫资纠纷后如何处理的规定。依据本条规定，建设工程施工合同的当事人可以对承包人垫资作出约定。在垫资条款或者垫资合同中对于垫资利息作出明确约定的，当事人可以按照约定主张利息，但约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率。关于垫资利息问题，在本解释编纂清理过程中，拟参照民间借贷的标准，调整为一年期贷款市场报价的四倍。在征求意见中针对该条的争议极大，同时考虑到承包人垫资施工的行为根本上也以履行双方建设工程施工合同为目的，与工程建设密不可分，性质上不宜认定为单纯的借款行为，故仍规定为“约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”如果当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定的，承包人主张利息的，不予支持。这与民间借贷司法解释第24条关于“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的精神是一致 22 / 37 的。 第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 【解】本条是关于欠付工程款利息计付标准的规定。住房和城乡建设部、工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（建市〔2017〕214号），住房和城乡建设部、市场监管总局《建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号）分别对预付工程款、工程进度款、工程竣工结算款的支付及利息作出了约定。通用条款规定，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书或竣工付款证书后签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或者贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照同期同类贷款基准利率或者贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息。因此，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照“同期同类贷款利率”或者“同期贷款市场报价利率”计息，二者为或然关系，根据不同时间段区分选择适用。具体而言，对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于2019年8月20日之后的工程欠款，则按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。上述两种计算方式均采用了“分段、动态”的利息计算方式。 23 / 37 第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 【解】本条是关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间的规定。利息是法定孳息，应当自应付工程价款之日开始计付。但是建设工程一般按照形象进度付款或未结算工程价款，“应付工程价款之日”实践中难以准确认定。在当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下，本条将下列时间视为应付款时间，即：承包人已将建设工程已经交付发包人的，从交付之日起计算利息；建设工程没有交付的，为了督促发包人积极履行结算及给付工程价款的义务，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付也未结算的，承包人向人民法院提起诉讼的，则以其起诉之日作为要求履行付款义务之时。上述应付款时间是在当事人没有约定或约定不清时，人民法院根据建筑业的惯例及平等保护发包人、承包人合法权益角度，规定的一种“视为时间”。 第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 【解】本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款时，限制当事人申请工程造价鉴定的规定。固定价有两种，一种是 24 / 37 固定总价，一种是固定单价。当事人约定按照固定总价结算工程价款时，在无合同约定的可调因素时，工程价款就是合同约定的固定总价，此时当事人申请工程造价鉴定的，并无意义，人民法院不予准许。当事人约定按照固定单价进行结算工程价款的，如平方米包干1200元/平方米，则工程价款=固定单价*工程量。当事人对工程量有争议，可以通过鉴定的方式确定。 第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 【解】本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请鉴定。根据民事诉讼法司法解释第121条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义，即鉴定的必要性进行审查。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。 第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 25 / 37 【解】本条是关于诉讼中一方当事人不认可诉前共同委托鉴定意见应如何处理的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第63条规定的鉴定意见，不当然具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。 第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 【解】本条是关于当事人对部分案件事实有争议时如何确定鉴定范围的规定。本条规定的核心在于非必要不全部鉴定，即尽量限缩鉴定的范围。当事人仅对部分事实有争议的，如工程造价中仅对其中某一子项有争议，则仅对争议部分进行鉴定，不全部鉴定。如果争议事实范围不能确定，或者当事人请求进行全部鉴定的，人民法院可以根据案件情况决定是否进行全部鉴定。 第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 26 / 37 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 【解】本条是关于人民法院在鉴定中释明权的行使以及一审程序中当事人不申请鉴定二审还能否鉴定的规定。包含三方面的内容：一是何种情形下人民法院需要向当事人进行释明需要鉴定；二是负有举证责任的当事人不申请鉴定或虽申请鉴定但不支付鉴定费用或不提供相关材料应承担举证不能的法律后果；三是一审未完成举证二审又申请鉴定时，人民法院如何处理。民事诉讼法第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故建设工程造价、工程质量、工期、工程修复费用等事实，负有举证责任的当事人可以向人民法院申请鉴定。但实践中有的当事人囿于法律知识不足、不愿交纳鉴定费用等原因，不申请鉴定。这种情形下，如果人民法院认为相关专门性问题需要鉴定，应当向当事人释明鉴定的必要性以及不进行鉴定可能要承担的法律后果，如果在人民法院释明后，当事人仍然不申请鉴定，或者虽申请鉴定但不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，当事人应当承担举证不能的法律后果。本条第二款的内容主要是程序方面的，规定一审诉讼中负有举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，如果在二审程序中又申请鉴定的，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释关于逾期提供证据问题的规定，人民法院不能一概驳回其鉴定申请，而要区分情形。如果不鉴定不能查清案件基本事实的，人民法院 27 / 37 应准许当事人二审提出的鉴定申请。 第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。 【解】本条是关于法院审判权与鉴定权关系的规定。人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料质证。建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问题和法律问题交织在一起，如果法官不能有效地行使审判权，容易出现过分依赖鉴定意见、“以鉴代审”的问题。为避免上述情况的发生，本条明确规定了在委托鉴定过程中，对当事人的鉴定申请是否准许，鉴定的范围、依据、期限等鉴定事项均属于人民法院的审判权，应当由人民法院确定。同时，特别强调了作为鉴定根据的鉴定材料必须经过双方当事人质证。实践中应注意以下几个层次：（1）当事人提出鉴定申请后，是否准许鉴定由人民法院决定。（2）委托鉴定的范围、依据、期限等事项应由人民法院确定。（3）人民法院在确定委托鉴定的事项时，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定。（4）有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证。（5）鉴定材料质证程序应由人民法院组织进行。 第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依 28 / 37 据。 【解】本条是关于鉴定意见质证的规定。本条规定了人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。2020年9月1日《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二、对鉴定材料的审查规定：“4.未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”根据上述规定，如果鉴定人将有争议且未经质证的材料作为鉴定根据的，人民法院应组织补充质证，经补充质证不能作为鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。 第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权主体的规定。从民法典第807条（原合同法第286条）的规定看，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权。实务中，建设工程的转包人、违法分包人、实际施工人等都可能主张工程价款优先受偿权，本条明确建设工程的勘察人、设计人及与发包人无合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人不能依本条之规定享有工程价款优先受偿权。关于工程价款债权转让后，受让人是否应享有优先受偿权问题，存在极大的争议，尚无定论，故本解释编纂中未进一步规定。 29 / 37 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权与抵押权和其他债权等权利顺位的规定。2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 从近20年的司法实践看，社会各界逐渐认可了该批复关于权利顺位的规定。本条款依据民法典第807条（原合同法第286条）规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。关于工程价款优先受偿权与消费者作为商品房的买受人的权利关系问题，有意见认为工程价款优先受偿权不得对抗消费者买受人问题缺乏法律依据，对于两者的冲突宜作个案处理，而不应在司法解释中规定。考虑到建设工程施工合同纠纷案件中主要解决的是承包人是否享有工程价款优先受偿权问题，一般不涉及工程价款优先受偿权与消费者权利顺位问题，故该问题可留待执行异议之诉司法解释中予以规定，本解释不再规定。 第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于装饰装修工程的承包人有条件地享有工程价款优先受偿权的规定。装饰装修工程附属于主体工程，只有与其依附的 30 / 37 主体工程一起使用才能体现出来，因而装饰装修工程价款优先受偿权也有一定的“附属性”，即不得仅因装饰装修工程价款未按照合同约定支付便随意对建设工程整体进行处分。本条所指的装饰装修工程具备折价或者拍卖的条件，应作如下理解：一、建设工程整体需要折价或者拍卖，同时工程整体变价时包含装饰装修工程的价值且装饰装修工程的价值能够单独计算。二、未要求装饰装修工程的发包人必须是该建筑物的所有权人。实践中存在建设工程的所有权人与使用权人分离的情形，只要装饰装修工程可以进行折价或者拍卖，如所有权人同意进行折价、拍卖或者工程整体进行了折价或拍卖，装饰装修工程的承包人即可享有优先受偿权。 第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【解】本条是建设工程价款优先受偿权行使条件的规定。建设工程价款优先受偿权不以合同有效为前提条件，而以工程质量合格为前提条件。换言之，即使建设工程合同无效，工程质量合格的，承包人依然享有建设工程价款的优先受偿权。在我国建筑市场中，无效合同普遍存在。如果将优先受偿权限定于有效合同的范畴，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。根据民法典第793条及2004年建设工程司法解释的规定，无效合同下，只要建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以请求参照合同约定的工程价款折价补偿。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的 31 / 37 工程价款给付请求权而设立的，二者的成立条件应具有一致性。因此，本条明确，只要建设工程质量合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院也应予以支持。 第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于承包人就未竣工工程在一定条件下也享有工程价款优先受偿权的规定。本条明确了未竣工的建设工程，只要质量合格，承包人也享有建设工程价款优先受偿权。司法实践中因发包人资金等原因导致工程停工，承包人无法获得工程款又不能对现有工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，将造成对于承包人的不公平。而且实践中有关工程价款的支付期限和方式多种多样，包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等。可见，并不是只有工程竣工验收后，承包人才能向发包人主张工程价款。因此，在建设工程停工或合同解除的情形下，未竣工的建设工程，只要承包人能举证证明工程质量合格，就有权主张建设工程价款优先受偿权。 第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 32 / 37 【解】本条是关于建设工程价款优先受偿范围的规定。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本条规定建设工程价款优先受偿权的范围依照有关行政主管部门关于工程价款的规定确定。结合住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条以及住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项等规定，建设工程的价款一般包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，即通常意义上的成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。这样规定有利于衡平发包人、承包人、抵押权人及其他债权人的利益。 第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限与起算点的规定。本解释编纂过程中，有意见认为建设工程价款优先受偿权系为保障承包人工程价款债权而设立的，类似于担保物权，《民法典》第419条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”参照该规定，建设工程价款优先受偿权也应在工程价款诉讼时效期间行使。考虑到建设工程价款优先受偿权无须登记、缺乏公示，但却优于抵押权和其他债权的特殊情况， 33 / 37 实践中应避免承包人长期怠于行使优先受偿权而妨碍其他权利实现，应规定承包人要在合理期限内行使权利。关于合理期限，从妥善平衡各方利益的角度考量，司法解释的规定既不宜过短也不宜过长。但多长期限是合理期限仍需实践的探索。一般而言，当事人可以约定承包人行使优先受偿权的合理期限（该约定不应存在损害了建筑工人利益而无效的情形），期限是否合理由人民法院根据合同履行情况及交易惯例等方面判断。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，最长不能超过18个月。即从发包人应当给付建设工程价款之日起，承包人超过18个月仍未主张优先受偿权的，人民法院不予支持。 第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 【解】本条是关于当事人能否约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。一般而言，承包人既可与发包人签订合同约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，也可以就放弃或者限制建设工程价款优先受偿权作出单方承诺。但如果允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权，可能引诱发包人或银行利用自己的优势地位，要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，这不仅会损害到承包人的利益，还可能影响到农民工工资权益的实现。故发包人承包人双方的约定如果损害到建筑工人利益，有关放弃或者限制权利行使的约定无效。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工 34 / 37 程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，应当综合承包人整体的资产负债状况、工程价款支付情况等作出判断，而不能以是否拖欠某建筑工人工资片面判断。如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，使得承包人无充分的责任财产支付建筑工人工资等债务，则可以认定双方的约定损害了建筑工人的利益。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【解】本条是关于实际施工人保护的规定。本条规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以向发包人主张权利，还规定了发包人承担工程价款的责任范围。本条整合了2004年《建设工程司法解释》第26条和2018年《建设工程司法解释》第24条的规定。本条第一款规定实际施工人原则上应向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，而不是径行向发包人主张权利。本条第二款规定实际施工人直接向发包人提起诉讼实际突破了合同相对性原则。实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对 35 / 37 实际施工人承担清偿责任。从十余年的司法实践看，本条之规定一方面解决了拖欠农民工工资问题，另一方面实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用的情形，一直有意见建议废止。2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》第29条第2款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”为保护农民工的权益，为根治拖欠农民工工资问题提供司法服务和保障，本条未做修改。如果人民法院依据当事人提交的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 【解】本条是关于实际施工人提起代位权诉讼的规定，目的是保护农民工权益。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，进而影响到实际施工人到期债权实现的，实际施工人有权根据民法典第535条的规定提起代位权诉讼。实际施工人依照本条提起代位权诉讼和依照本解释第43条径行起诉发包人，是两种并行的权利救济路径，规定的本意都是保护农民工权益。实际施工人依照本条之规定提起代位权诉讼的，应当符合民法典第535条及本解释的规定。民法典第535条与原合同法第73条关于代位权诉讼的规定，新增了“……或者与该债权有关的从权利”，“这里的从权 36 / 37 利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。”有观点认为，实际施工人可以依照本条的规定主张建设工程价款优先受偿权，我们认为这一观点并不准确。一是实际施工人提起代位权诉讼的，应当符合民法典第535条、第807条及本解释第35条的规定。与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。二是建设工程价款优先受偿权与民法典第535条规定的从权利在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面存在诸多的不同，因此不能简单机械地认为实际施工人代位权行使的范围也包括建设工程价款优先受偿权。 第四十五条 本解释自2021年1月1日起施行。 【解】本条是关于生效日期的规定。司法解释的生效日期及效力通常规定是：“本解释自X年X月X日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”本解释作为配套民法典实施的解释，施行时间同步规定为“本解释自2021年1月1日起施行。” 关于本解释溯及力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条之规定，如建设工程施工合同成立于2021年1月1日之后，自然适用本解释。如果建设工程施工合同成立于2021年1月1日之前，一般以1月1日作为适用新旧解释的基准点，1月1日前履行合同发生争议的，适 37 / 37 用当时的法律、司法解释的规定；1月1日后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章及本解释的相关规定，这与之前司法解释通常适用于施行后尚未审结的一审、二审案件的做法是不同的。