关于建设施工合同司法解释三（最高院建设工程解释及法律规定）

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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）　

【司法解释条文】

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【本条规定下无效施工合同的类型化解读】

　　（一）违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定

　　所谓建筑业企业资质，是指建筑施工企业人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩的总和。由于建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。依据本条规定，建设工程施工合同具有以下违反建筑业企业资质管理规定的情形的，应当认定为无效：

　　1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的

　　关于本条规定的“承包人”问题，依据2019年修正的《建筑法》及现行《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》的相关规定，是指具体从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的建筑施工企业。在2018年住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中，上述建筑施工企业被称为建筑业企业。因《建筑业企业资质管理规定》是关于建筑业企业资质的专门性规定，本条在规定“建筑业企业资质”概念时，根据有关部门的意见，采取了《建筑业企业资质管理规定》的表述方式。

　　依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。工程施工总承包和专业承包的资质实行分级审批制度，企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质。

　　值得注意的是，实践中一直有观点认为，对于承包人并非没有取得任何资质，而只是超越资质等级订立的建设工程施工合同不应认定为无效。其理由主要是，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。我们认为，因《建筑法》规定建筑业企业资质管理制度，目的在于严格建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量，任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致要求的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触。况且，依据《建筑法》及《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程，并非提升其资质等级的条件，即便实践中超越资质承揽工程的做法普遍存在，也不能成为司法机关认定合同效力的依据。

　　2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的

　　一方面，我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但部分建筑施工企业由于规模较小、资金不足，建设能力较弱，无法取得规定的建设工程资质等级。另一方面，依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，取得建筑业企业资质证书的企业，还应当在保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件，但维持一定的建筑业企业资质，仍需要花费大量的人力与物力，故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场实践中的一种普遍现象。这类行为规避建筑业企业资质管理制度，扰乱建筑市场正常秩序，极大程度上影响了建设工程的质量，但由于欠缺明确的法律依据，各地人民法院对这类合同的效力认定莫衷一是。因此，本条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

　　需要注意的是：首先，本条规定的实际施工人并非法律层面上的概念，而是由《2004年解释》首先提出的一个司法实务层面上的概念。对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议。我们认为，综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求。[9]其次，鉴于市场在建筑业企业资质等级制度实践中的诸多问题，以及我国资质等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。[10]也有观点认为，借用资质行为在实践中的表现非常丰富，基于地方保护等理由，高资质等级企业借用低资质等级企业资质，或者同资质企业互相借用资质承揽工程的现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身具有相应资质，足以确保工程质量和施工安全的情形下，不应仅以当事人实施了借用资质的行为来否定施工合同的效力。[11]

　　（二）违反建设工程招标投标制度强制性规定

　　本条从《招标投标法》的立法目的及宗旨出发，规定违反招投标程序，对建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效后订立的建设工程施工合同，应当认定为无效。

　　1.关于必须进行招标的工程范围问题

　　依据《招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。国家发展和改革委员会印发的《必须招标的工程项目规定》对上述必须进行招标的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”和“使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”进行了明确。同时，上述规定项目范围内的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购达到一定标准的，也必须履行招标程序。据此，发包人未履行招标手续，直接与承包人订立施工合同的；或者是招标人隐瞒工程建设规模、建设条件、投资、建筑材料来源等真实情况，降低标准不进行招投标的，均属于本条规定中“必须进行招标而未招标”的情形，双方订立的建设工程施工合同应当认定为无效。

　　2.关于招标无效的问题

　　招投标程序遵循“公开招标、择优选取”的原则，依据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法的建设工程施工合同，中标无效必然导致建设工程施工合同无效。实践中，招标主体实施以下违反《招标投标法》行为的，应当认定为中标无效：（1）发包人违法泄露招投标资料，或者与投标人就投标价格和投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的；（2）承包人与其他投标人或者与发包人串通进行投标，或者以向发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者以他人名义投标，骗取中标的。此外，招标代理人或者评标委员会违反《招标投标法》，可能影响中标结果的，也应认定中标无效。

　　（三）违反工程分包管理制度强制性规定

　　在建筑业市场实践中，承包人为追求不正当利益，工程转包、违法分包的行为经常出现，一方面，导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑市场的正常运转；另一方面，直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全。本条以《民法典》第七百九十一条规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。

　　1.关于违法分包的问题

　　就其本质而言，分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。[12]建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程合同需要投入大量资金、具备众多专业技能，承包人往往并不具备独立完成施工的能力，工程分包行为难以避免。因此，合法分包行为受到法律保护，《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《民法典》虽未规定违法分包的具体内容，但从反面解释的角度，合法分包行为以外的分包行为，均属于《民法典》与《建筑法》所禁止的违法行为。根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下几种情形：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

　　2.关于转包的问题

　　虽也是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包与分包存在显著的区别，从行为模式看，转包是将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则完全不受法律保护，转包本身就属于完全违法的行为。这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现；在实践中，承包人将工程进行转包以后，因其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。

　　依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下情形：（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的（建设单位依约作为发包单位的除外）；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，但不能进行合理解释并提供材料证明的。此外，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　【实践中应注意的问题】

　　关于转包与挂靠行为的实践区分

　　依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。我们认为，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。