商标共存协议效力问题（关于商标申请先后顺序的判断）

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【摘要】

当商标注册因与引证商标相似，而申请被国家知识产权局予以驳回时，商标申请人与引证商标权利人签订共存协议，已是商标申请人重新取得商标权的途径之一。然而，《商标法》以及相关的法律法规对共存协议并没有进行明确规定，且不同的行政机关、法院对商标共存协议的效力以及是否采纳也存在不同的态度。本文将根据不同判例，对共存协议的效力以及共存协议效力的影响因素进行总结分析，并就商标权利保护问题提出有效建议。

一、共存协议的现状

《商标法》《商标法实施条例》并未对共存协议进行明确规定。但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条中规定，“充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”，强调维护和稳定市场秩序，为共存协议的存在提供了指导精神。同时，在《商标评审规则》第八条中，明确了“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解”。该规定明确了，商标权人在不违反公权力和他人权利的前提下，享有处分自身商标利益的权利，包括分享自己商标在市场上占有的份额，突出商标的私权性。

近些年，无论是商标评审阶段还是法院诉讼阶段，越来越多的当事人在出现在先近似商标障碍时，采用与在先商标权人签订共存协议的方式，予以商标确权。但是，商评委、法院对于商标共存协议的效力以及采纳标准认定观点是变化的。

根据有关机构的数据显示，2021年7月约170余件商标评审案件提交了共存协议，商评委采信的有80余件，相当于一半的概率是采纳的，但是在2021年9月，200余件案件，采信的却只有3件。这组数据间隔时间仅2个月，且这期间并未发生法律的修改或者审查标准的大幅度变动，则无法排除偶然性的原因，但是至少说明当事人采用共存协议的方式的越来越普遍，商评委对于共存协议的效力审查越来越严格。

笔者写文之日，根据裁判文书网的判例检索，以“商标”“共存协议”“裁判年份：2021”为检索词，共检索出36篇文书，其中20件案件中有17件是未予采纳的。由此可见，从2021年法院对共存协议效力认定的情况和商标评审委员会的方向基本一致，均处于审慎采纳的态度。​

二、共存协议有效的典型案例

根据检索结果，2021年关于共存协议有效的案例并不多，且认定共存协议的理由基本是基于诉争商标与引证商标本身之间近似度不高的情形，在此例举一个比较典型的共存协议有效的案例。

​案号：（2021）京行终2769号

基本案情：

雀巢公司于2014年4月25日申请诉争商标“MAGGI ”，商标局予以驳回，至商评委作出驳回复审决定时仅引证商标五“MAX&MAGGI”为唯一障碍商标。一审阶段，雀巢公司对商品类似无异议，且未向法院提交公证认证的共存协议。国家知识产权法院依据商标法第三十条的规定，诉争商标与引证商标五构成类似商品上的近似商标，驳回原告的诉讼请求。雀巢公司不服，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，“本案中，虽然诉争商标与引证商标五构成使用在相同或类似服务上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于雀巢公司已与引证商标五的权利人达成共存协议，引证商标五的权利人同意诉争商标的注册申请，且诉争商标与引证商标五并非完全相同，故引证商标五不再构成诉争商标注册的在先权利障碍，故国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定，同时本案诉讼费应由雀巢公司负担。因此，雀巢公司的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持”。二审法院判决撤销北京知识产权法院行政判决，撤销国家知识产权局作出的被诉决定书，国家知识产权局针对被诉商标重新作出驳回复审决定书。

三、共存协议无效的典型案例

在检索的案例中，绝大部分法院认为共存协议无效，除了原告或上诉人未提交共存协议，共存协议未公证认证等这些客观原因之外，主要是因为法院认为共存协议不能作为诉争商标应予以核准注册的当然理由。下列为共存协议无效的典型案例。

案号：（2020）京行终4645号

基本案情：

2015年10月9日，登士柏希罗纳公司申请“ATLANTIS”商标，国家知识产权局引证“ATLANTIS”商标予以驳回。国家知识产权局商评委认为诉争商标违反商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。一审阶段，登士柏希罗纳公司提交了对引证商标撤三的决定，但是一审法院审查时，引证商标经过行政诉讼程序，未被撤销注册，且一审原被告双方对商标相同无异议，据此一审法院判决驳回原告诉讼请求。原告不服，提起上诉。

二审阶段，士柏希罗纳公司向北京市高级人民法院补充提交了共存协议，诉争商标与引证商标的共存不会引起消费者的混淆误认。北京市高级人民法院认为，“共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形。判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。本案中，诉争商标与引证商标的商标标志相同，当诉争商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上时，诉争商标已经丧失了使中国相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性，诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益。因此登士柏希罗纳公司的相关上诉理由不具有法律依据，本院亦不予支持”。二审法院驳回上诉，维持原判。

​四、共存协议效力的判定标准

综合上述案例中法院的判定理由，以及商标法对商标予以核准注册的审查标准，总结出司法实践中对共存协议效力的主要判定标准，具体有：

（一）共存协议应当真实、合法、有效

共存协议本身应当真实、合法、有效，这是认定共存协议效力的大前提，若该基本条件无法满足，自然共存协议无效。比如，北京市高级人民法院作出的（2021）京行终1255号行政判决中，上诉人提交的共存协议未经公证认证，不能证明引证商标权利人已经同意诉争商标与各引证商标共存。

（二）不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形

根据商标的属性，其本质是一种私权，但是根据商标法的规定，不仅维护商标权人的权益，同时还保护消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，体现出商标的公权属性。上述（2020）京行终4645号案例中，北京市高级人民法院明确认为“诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益”，从而未采纳共存协议。

（三）引证商标与诉争商标的标志近似程度

需要签订共存协议使得诉争商标予以核准注册，基本都是因为违反了商标法第三十条的规定，诉争商标与引证商标构成了相同或类似商品上的相同或近似商标。若诉争商标予以核准注册，除了引证商标无效或者通过转让权利归一的情形（这种情形不需要共存协议）之外，就是商标之间不构成近似商标，共存在市场上不会发生消费者的混淆误认。基于此，这类案件法院最终审查的仍然是商标之间的近似问题，商标之间近似度高甚至几乎相同，即使签订共存协议，也无法排除商标近似的事实。

（四）容易导致相关公众产生混淆误认

根据检索的法院认为共存协议无效的案例，普遍认为，“判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据”，但不是诉争商标予以核准注册的当然理由，在商标高度近似甚至基本相同的情况下，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性。由此可见，混淆可能性的标准，仍然是判定诉争商标与引证商标之间是否近似，诉争商标能否予以核准注册的核心标准。

五、总结

综合上文所述的商标共存协议的现状、不同的司法判例以及对共存协议效力的判定标准，可以总结出，目前司法实践对商标共存协议效力的审查标准更趋于商标审查的标准，落脚点最终回归到商标近似程度和混淆可能性的审查。共存协议作为排除引证商标障碍的方式之一，作用有限。另外，通过引证商标转让，一旦转让成功，权利主体归一，将能稳妥的予以确权，但是所需费用无法估量。鼓励的确权方式仍然是积极发挥自主创新能力、提高注册商标的显著性。