履约保证金的性质与效力
(最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要)
【案情摘要】
2014年10月，A公司与B公司签订《房屋租赁合同》，约定将A公司位于城市中心的房屋出租给B公司。为担保合同履行，合同约定B公司应给A公司支付履约保证金1000万元，在合同期满或具备约定退还条件的情况下，A公司应无息退还，但若因B公司拖欠租金且经A公司催告未支付的，A公司有权单方解约，不退还履约保证金，B公司还应支付未履行部分10%的违约金。现B公司经催告后仍未支付租金。
【法律问题】
履约保证金能否与违约金并用？
不同观点
甲说：肯定说
目前并无禁止履约保证金与违约金并用的规定。约定履约保证金与违约金并用，属当事人意思自治的范畴，允许履约保证金与违约金并用能更好地达到督促履约的效果以及弥补债权人的损失。
乙说：否定说
履约保证金为担保债务的履行，不仅具有弥补相关损失的作用，还具有一定的惩罚性。鉴于违约金也有惩罚功能，故不能对违约方双重惩罚，否则有违公平原则。
丙说：具体分析说
履约保证金属于非典型担保中的保证金质押范畴，与违约金分属不同层次概念，不存在能否并用的问题。实践中如何适用，应当具体问题具体分析，不可一概而论。
【法官会议意见】
采丙说
履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金的调减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。
案例：绿地控股集团杭州东城房地产开发有限公司、浙江新南北资产管理有限公司商品房销售合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（【2021】最高法民申5812号）认为：“虽然《商品房大单购买协议》第三条第一款对没收履约保证金的条件作出了原则约定，第十一条第三款对没收履约保证金的条件作出了具体约定，但本案是否存在“兜底适用”情形，不能简单地从二者文字层面理解，还应结合其他合同条款判断。
首先，协议第三条主旨是约定付款方式和期限，除履约保证金外，新南北公司应分六期付款；第十一条是对合同违约责任作出的专门约定，其第二款、第三款、第四款主旨是约定逾期付款的违约责任，即新南北公司未按协议第三条方式和期限付款的违约责任。
其次，从第十一条第三款、第四款约定的具体内容看，应根据逾期支付的具体期次，选择以3000万元履约保证金作为逾期违约金或者以总款项20%作为违约赔偿金。逾期违约金计算方式已涵盖了协议第三条付款方式和期限的全部情形，不需要以第三条第一款没收履约保证金的原则约定来兜底。
再次，虽然新南北公司在支付第二期款时出现过逾期情形，但随后将该期款项补足，双方继续履行合同，绿地公司亦未就该逾期付款主张解除合同，故不符合协议第十一条第三款约定的没收3000万元履约保证金作为逾期违约金的情形。
最后，协议约定的履约保证金与逾期违约金性质具有一致性，两种违约金一般不宜并用。综上，一、二审判决绿地公司返还履约保证金3000万元并无不当。”
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