生产销售假药罪是危险犯还是行为犯（制造销售假药罪量刑）

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生产、销售假药罪的犯罪构成

一、基本概念

生产、销售假药罪是指生产销售假药的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，即明知生产、销售的是假药，具有危害他人生命健康的危险，却希望或者放任这种危害结果的发生的心理状态。本罪侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。客观方面表现为生产、销售假药的行为。

是关于生产、销售假药罪的规定。生产、销售假药罪，是指生产销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本罪的客观方面表现为：（1）生产、销售的必须是假药。《刑法》明确规定，本罪中的假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。假药都限于用于人体的药品与非药品；如果生产、销售假农药、假兽药，则不构成本罪。（2）具有生产、销售假药的行为。

二、侵犯的法益

生产销售、假药罪侵犯了两个法益，一个是人的生命健康安全，另一个是国家对药品的监管秩序。笔者认为对用药人的生命健康安全为主要法益，而国家对药品的监管秩序为次要法益。法益保护客观上存在位阶性,不同法益在刑法规范保护层面必然具有先后主次或是轻重缓急。在复数法益犯罪中,主次法益体现的位阶性则更加明显。主法益是占主要地位、需要优先保护的法益。当主次法益发生价值悖离,而实行行为并没有侵犯法律所要保护的主要法益,甚至是维护了该法益时,则此行为已不具备相关构成要件的违法性要素,即使对于次要法益造成损害,也不能够由此满足该罪的构成要件。对于生产、销售假药罪来说，只有当行为人可能侵犯到了人的生命健康安全，才能构成本罪，在此基础上如果严重地破坏了国家对药品的监管秩序，可以把该情节作为量刑情节加以考虑，但是如果仅仅侵犯到了国家对药品的监管秩序，而并不造成对人的生命健康安全的侵犯，那么不宜以此罪论处。理由如下：

（一）、刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民。惩罚犯罪是刑法的目的，并与保护人民有机统一。“惩罚犯罪与保护人民是制定刑法的目的的两个方面，这两个方面是密切联系、有机统一的。只有惩罚犯罪，才能更好地保护人民；只有保护人民，才能有效地惩罚犯罪。人的生命健康显然是刑法必须加以保护的法益，而国家对药品的监管秩序的保护，其实最终也就是对社会中的中国公民的保护。我们不是为了维护秩序而去维护秩序，而应该是为了保护在社会中生存的公民人身、财产权益，以及落实人人平等及其他我们所推崇的正确价值观念而维护社会秩序，即维护秩序的最终目的还是保护社会上的公民。比如，新《药品管理法》第九十八条重新界定“假药”范畴，它规定禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。也就是说对境外已经合法上市的药品，少量进口并销售，如果并没有损害到人的生命健康法益，那么可以减轻甚至是不予刑事处罚的。所以，在生产、销售假药罪中，人的生命健康法益是主要法益，国家对药品的监管秩序为次要法益。

（二）、国家对药品的监管秩序具有强烈的行政管控色彩，国家的行政、经济以及其他社会管理制度，也规定在了行政、经济法律法规或者其他法律法规中，那么应当采取多方面的法律法规进行规制，在刑法领域中不应该将其视为是比人的生命健康还更重要的法益来进行保护，而更应该把这种具有行政管控色彩的社会基本秩序让行政法、经济法规来一起分担，共同保护。秩序确实是非常具有重要性，一个社会没有秩序，那么就无所谓的自由与人权的保护，社会无秩序化会导致其内部结构的分崩离析，将社会相关秩序作为刑法保障的法益之一无可厚非，也可以理解。虽然从表面来看，刑法分则《破坏社会主义市场经济秩序罪》一章所指向的法益为公法益，而生产、销售假药罪也被编置在这一章节之中，但笔者认为不能单纯地认为该罪保护的法益就只有社会主义市场经济秩序，国家不能仅仅因为侵害了行政管理秩序和社会经济制度，把并没有造成严重的主法益侵害性的行为认为是犯罪，并加以刑罚处罚。但是，当行为人可能侵犯到了人的生命健康安全，构成本罪，在此基础上如果严重地破坏了国家对药品的监管秩序，可以把该情节作为量刑情节加以考虑，使得不同案件的罪行轻重相适应。

对于上述案件，该假药团伙生产、销售的假药具有极大地社会危害性，以极低的成本制造出来的药品，服用将对人体心血管、肾脏器官造成损害，甚至可能会导致人的死亡，该行为严重影响到了人民群众的生命健康安全，显然是侵犯到了人的生命健康安全法益，在满足其他犯罪构成要件的情况下，应当依法定罪，同时该行为也破坏了国家对药品的监管秩序，应当根据严重程度酌情量刑，判处刑罚。

三、构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的健康权。《药品管理法》明确规定，药品必须符合国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准，凡未经省、自治区、直市辖市卫生行政部门批准，药品生产单位不得生产，供应部门不得收购、销售，医疗单位不得使用。同时，还明确规定，“禁止生产、销售劣药”、“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，生产、销售劣药的行为，侵犯了国家的药政管理制度，同时劣药对人人体健康的危害也是显而易见的。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为生产、销售劣药对人体健康造成严重危害的行为。本罪的行为方式包括：其一、生产劣药行为；其二、销售劣药行为；其三、生产、销售劣药行为。实施了上述任何一种行为，并达到法定实害要求的，即成立相应的生产劣药罪、销售劣药罪或生产、销售劣药罪。但对其中又生产、又销售劣药的，在处罚上应当从重。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“生产”，包括以下行为：（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为“销售”。

构成本罪，除生产、销售劣药行为外，还必须“对人体健康造成严重危害”者，方能构成本罪既遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”：（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。

参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，生产（包括配制）、销售劣药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成人员轻伤、重伤或者死亡的；（2）其他对人体健康造成严重危害的情形。本条规定的“劣药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

（三）主体要件

本罪的主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事能力的自然人，均可构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，明知他人生产、销售劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供广告宣传等帮助行为的。

根据本节第150条之规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定判处刑罚。

（四）主观要件

本罪的主观方面是故意，即明知生产、销售劣药是违反国家药政管理规定，会对人体健康造成严重危害的，而故意生产、销售劣药如果行为人由于违章生产药品，或者工作责任心不强，马马虎虎，生产出不合格产品或粗心大意销售劣药的，不能构成本罪。如果行为人不知道是劣药而销售劣药的行为也不成本罪。过失不构成本罪。如果造成严重后果应追究刑事责任的，可以依照重大责任事故罪或玩忽职守罪追究处罚。本罪的行为人一般具有营利的目的，但实际上是否达到营利的目的，并不影响定罪，只要是有生产、销售劣药行为，并且对人体健康造成严重危害的，就构成了本罪。

四、需要注意的问题

（一）本罪为危险犯

所谓危险犯，通俗讲就是只要具备发生危害社会结果的危险就触犯刑法构成犯罪。《刑法修正案（八）》对本罪作了重大修改，取消了“足以严重危害危害人体健康”，故只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪。

（二）假药

根据《药品管理法》规定，具有下列情形之一的为假药，（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

（三）生产、销售行为

法律没有对本罪的生产、销售行为作出具体解释，一般认为，所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程，包括原料的采集、收集、配制以及加工、制造等行为。所谓销售是一般指对人有偿提供商品的行为。根据有关司法解释，知道或应当知道他人生产、销售假药，具有（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件；（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（4）提供广告等宣传等情形之一的，以本罪的共犯论处。

根据有关司法解释，医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。但由于该司法解释早于《刑法修正案（八）》的实施，该解释效力应当被修正。如果医疗机构知道或者应当知道是假药，危害结果却达不到以上规定的标准，是否应当追究刑事责任，需要新的司法解释出台。笔者以为，给根据《刑法修正案（八）》的精神，应当构成销售假药罪。

五、容易混淆的主要罪名

（一）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限

这两种罪名所侵害的客体都是国家药品监管秩序和人的生命健康权利，行为方式都是生产、销售不合格的药品。其主要区别就在于，前者生产、销售的是假药。比如山西郴州州“郭某等人生产、销售假药案”，郭某自己涉及配方进行勾兑配置，杜撰出甲立康系列药品进行包装，销售给郴州市的一名药商，上述“药品”被郴州市食品药品监督管理局依法查扣，经鉴定均系假药，郭某被人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑1年4个月，并处罚金10万元。而生产、销售劣药罪生产、销售的是劣药。根据《药品管理法》规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（1）未标明有效期或者更改有效期的；（2）不注明或者更改生产批号的；（3）超过有效期的；（4）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（5）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（6）其他不符合药品标准规定的。这两种罪的另外一个重要区别是，前者只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪；而后者须达到对人体健康造成严重危害的结果。

1.犯罪对象不同

生产、销售劣药罪的对象只能是劣药，而生产、销售假药罪的对象只能是假药。假药和劣药的范围由《药品管理法》明确规定。

2.构成犯罪的标准不同

生产、销售劣药行为只有对人体健康造成严重危害的，才构成犯罪，在犯罪形态上属结果犯。只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，在犯罪形态上属行为犯。

3.两种行为的社会危害性不同，处罚也不同

劣药的实质是药品质量和使用效能达不到标准规定和预期治疗效果，而假药多数情况下是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。“假药”往往比“劣药”对人体造成的危害大，因而生产、销售假药罪的法定刑要重于生产、销售劣药罪，前者法定最高刑为死刑，后者为无期徒刑。

另外，行为人既生产、销售假药，又生产销售劣药，均构成犯罪的，应分别定罪，实行数罪并罚。

（二）生产、销售假药罪与生产销售伪劣产品罪的界限

这两种罪行的主要区别，一是所侵害的客体有所不同，前者侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。后者是国家产品质量监督秩序和消费者的合法权益。二是客观方面表现不同，前者为生产、销售假药；后者为生产、销售伪劣产品，销售金额达到一定数额的行为。需要注意的是，生产、销售刑法分则第三章第一节中所列的产品，诸如药品、食品、化妆品等，不构成该条规定的犯罪，如果销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。比如行为人生产、销售劣药却达不到规定的对人体健康造成严重危害标准，但其销售额在5万元以上，不能依照生产、销售劣药罪定罪处罚，而是构成生产、销售伪劣产品罪。

1.侵犯的客体不同

生产、销售劣药罪侵犯了公民的健康权和国家药政管理制度；而生产、销售伪劣产品罪则侵犯了国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益。

2.犯罪对象不同

生产、销售劣药罪仅限于药品；而生产、销售伪劣产品罪则包括所有产品。

3.构成犯罪的标准不同

生产、销售劣药罪的构成必须具备“对人体健康造成严重危害”，而生产、销售伪劣产品罪的构成要求“销售金额在5万元以上”。

依刑法规定，行为人如果生产、销售劣药未对人体造成严重危害，但销售金额在5万元以上的，应依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

生产、销售假药，构成生产、销售假药罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，应依照处刑较重的规定处罚。

（三）本罪与非罪的界限

依本条的规定，生产、销售劣药的行为，只有对人体健康造成严重危害的，才构成本罪。如果没有对人体健康造成严重危害的，不构成本罪。另外生产、销售劣药未对人体造成严重危害，但销售金额超过5万元的，构成生产、销售伪劣产品罪；若未超过5万元的，属一般违法行为，不构成犯罪，可给予行政处理。过失行为也不构成本罪。

六、处罚与量刑

（1）生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

（2）对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金；这里的“对人体健康造成严重危害”是指生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形，“严重情节”一般是指事情的发展和经过在一定范围内影响及很大，违反一般行为规则程度很深；

（3）致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；这里的“对人体健康造成特别严重危害”是指并处罚金或者没收财产，生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形，“特别严重情节”一般是指事情的发展和经过在一定范围内影响极大，影响一般行为规则的程度极深

（一）.量刑幅度

1、三年以下有期徒刑。如果没有对人体健康造成严重危害的后果也没有其他严重情节且生产、销售数额二十万以内的情况下，处三年以下有期徒刑，并处罚金。

2、三年以上十年以下有期徒刑。生产、销售假药，具有“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。生产、销售假药，致人死亡或者具有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

（二）.罚金的适用

对生产销售假药罪，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。