抵押权和质权的区别（抵押合同无效的法律规定）

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根据《民法典》的相关规定，可以设定抵押的抵押物可以是不动产、动产和不动产权利。前面我们分别就不动产和动产可以设定抵押的抵押物范围及设定相应类型的抵押权的法定要求进行了阐述，今天我们着重对最后一种抵押物，即不动产权利进行讲述，具体包括可以设定抵押的不动产权利范围和设定各类型不动产权利抵押权的法定要求两个方面内容。

一、建设用地使用权。

（一）建设用地使用权包括国有建设用地使用权和集体建设用地使用权。而国有建设用地使用权依据其取得的方式不同可以分为以出让方式取得的建设用地使用权和以划拨方式取得的建设用地使用权。目前法律对国有建设用地使用权的规定已成熟，而集体建设用地随着农村集体土地入市经营和农村宅基地改革试点工作的深入，将会从法律的角度进行规制。所以我们重点讨论以国有建设用地使用权设定抵押的情形。

（二）用建设用地使用权设定抵押权时的法定要求。

1、以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

2、建设用地使用权抵押后，该土地上正在建造建筑物的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是正在建造建筑物的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物后建成部分所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3、以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人不得以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或不生效。已经依法办理抵押登记的，抵押权人在实现抵押权时所得的价款，就建设用地使用权及地上的建筑物拍卖、变卖所得的价款优先用于补缴建设用地使用权出让金。

4、抵押权人约定将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同的债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

5、举证责任的分配：抵押财产的范围确定对于抵押权人实现抵押权具有重要影响。抵押权人负有证明该建设用地上存在建筑物的初步举证责任；由抵押人就建筑物属于该建设用地使用权抵押取得后新增的部分承担举证责任。

二、土地经营权。

（一）随着农村土地“三权分置”改革的推进，土地承担经营权中的土地承包权和土地经营权相对分离，其中土地承包权归农户长期不变，但土地经营权可以自由流转，当然也包括可以设定抵押进行融资。

（二）以土地经营权设定抵押权时的法定要求。

1、可以设定抵押权的土地经营权应当是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，并依法登记取得权属证书。

2、可以设定抵押权的土地经营权的主体包括承包方和土地经营权的受让人。

3、以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

三、海域使用权。

1、海域使用权并非单一的物权类型，而是一系列物权的总称，包括养殖用海权、拆船用海权、旅游用海权、娱乐用海权、盐业用海权、矿业用海权（探矿用海权、采矿用海权）、公益事业用海权（如海底电缆用海权、海底管线用海权）、建设工程用海权（如修建港口、船厂）。

2、从学理的角度看，海域使用权可以涵盖在现行的用益物权的范畴中，没有必要作为单独的用益物权的类型进行规定。但从管理的角度来看，将海域交由一个部门统一管理、统筹各种用途、有利于实现海域的集约化利用，所以专设海域使用权有其必要性。

四、准物权。

1、准物权是既有物权的属性，但又与典型的物权不同的一类权利。法律将其归入物权的范畴，可以通过物权请求权进行保护。

2、准物权包括矿业权（探矿权、采矿权）、取水权、渔业权（养殖权、捕捞权）等权利。准物权的取得往往要进行行政审批，但对于以准物权设定抵押权并未规定审批程序。考虑该类型物权大多涉及国家对于自然资源的统筹规划，所以也应参照一定的程序办理审批手续。