商品房委托代理销售合同纠纷案例（委托合同纠纷案例分析）

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国家规定的法律法规，规定着方方面面，是我们的行为准则，更是不可逾越的杠杆。但法律规定到底有什么，又有什么强制性规定呢？

一、(含认购、预售)的效力

(一)未取得商品房预售许可证，签订的认购书的效力问题

《商品房买卖司法解释》第4条规定将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同作了区分。认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。因此，认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则无商品房预售许可证不影响认购书的效力。

(二)商品房买卖合同效力问题

1、商品房买卖合同无效的情形：

1)出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同(但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效)。依据《商品房买卖司法解释》第2条。

2)当事人商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续，一般不认定为无效，但约定以其为生效要件的，从其约定，但一方已履行主要义务、对方并接受的除外。依据《商品房买卖司法解释》第6条。

2、对于商品房买卖合同被解除、撤销或认定无效的情形，及处理办法

1)返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或者出卖给第三人的。(可请求解除)

(2)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。(可确认无效)

(3)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。(可请求解除)

(4)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为补偿安置房屋的事实。(可请求解除)

(5)出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋。(可确认无效)

2)买受人可请求解除合同的情形：

(1)房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。(可请求赔偿损失)

(2)房屋质量问题严重影响正常居住使用。(可请求赔偿损失)

(3)商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记。(可请求赔偿损失)

(4)因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。(可要求返还购房款本金及其利息或者定金)

二、预购商品房的转让

预售合同登记备案后，预购人需转让预售的商品房的，应当按照下列方法办理：

(1)尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同;

(2)已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。

预售的商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。

预售商品房转让，原预售合同采用示范文本的，双方应协商签署原预售合同后的《本合同权益转让书》，并向房地产登记机构办理预购商品房转让预告登记。

三、房屋面积误差纠纷处理(《商品房买卖司法解释》、《商品房销售管理办法》)

按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

合同未作约定的，按以下原则处理：

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款

(二)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

产权登记面积-合同约定面积

面积误差比=
—————————×100%

合同约定面积

因《商品房销售管理办法》第24条规定的规划设计变更造成面积差异，当事人不解除合同的，应当签署补充协议。

四、规划、设计变更的处理

房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房;买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

五、房屋代理销售纠纷

现行房屋销售模式主要有自主销售、代理销售、联合销售(同时委托两家以上代理商)和协同销售(开发商和代理商合作销售)，本笔记主要记录包销合同中涉法问题的处理意见。

(一)包销合同，是指出卖人与他人(包销人)约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的销售模式。

(二)包销行为中的限制

包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房;出卖人未经包销人同意，自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人可要求出卖人赔偿损失。

(三)包销人的资格

虽然建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十五条规定了“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”。但该规定本身属于部门规章，并非法律或行政法规，且该规定亦非强制性规定。包销人不具备房地产开发经营资格或者商品房中介、经纪资格的，不影响包销合同的效力。

(四)包销行为的法律性质

商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为，主要理由是：

包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。

从实质上看，包销人订立包销合同的目的在于通过第一阶段的工作，完成全部包销范围内的商品房的销售工作，从而取得销售差价作为报酬。第二阶段的买卖关系并不是双方签订包销合同时所期待的合同目的，买卖关系也并非必然发生，其发生必须有两项前提条件：其一为包销期限届满;其二为包销范围内还有剩余商品房未完成销售。买卖关系是对于包销人未能完成包销任务的一种违约责任，也是对于出卖人的一种风险转移的保障。

(五)商品房包销在实践中易发生争议的问题

1、包销合同的签订时间是否影响包销合同的效力;

开发商在取得预售许可证之前就与包销人签订包销合同的，因包销行为本身法律属性为代理行为，并非买卖行为，因此签订包销合同与是否取得预售许可证并无联系。虽然包销合同中存有包销期满包销人购买剩余包销房屋的买卖条款的约定，但该约定本身附有成就条件(包销期满和有剩余房屋)，并非在签约之时所发生的买卖行为，而是在包销期满后发生的买卖行为，只要在该包销期满之日前取得了预售许可证，该买卖条款的约定仍然有效。

2、包销款项的收取是否影响包销合同的效力;

实践中，关于包销款项的支付，通常是根据已完成销售的情况，由包销人将全部已完成销售的房款转付开发商，或将已完成销售部分的包销基价转付给开发商。但也有部分开发商，要求包销人的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如下，由包销人按照约定期限支付全部包销房屋的房款。

开发商与包销人之间的关系为委托代理关系，包销人实施代理行为的后果由被代理人承担，故包销人根据销售情况在收取了购房者支付的房款后转付开发商的操作方式符合代理关系的规定;而包销人在未完成销售的情况下，先行向开发商支付房款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为。但对于包销合同而言，应当认定为部分无效(融资条款无效)，而非全部无效。

3、关于包销房屋销售后发生的税赋承担以及违约责任分担的问题。

由于包销房屋实现销售后，作为开发商取得房款为包销基价范围的房款，包销基价范围外的款项根据包销合同的一般约定，均由包销人取得。因此，实践中开发商往往不愿意承担差价部分的营业税等税费，由此而产生开发商在包销合同中约定由包销人支付差价税费或开发商与购房者签订阴阳合同逃避差价税费等情况。

虽然包销合同约定包销人取得的款项为超过包销基价的部分，但并不代表包销人收取了房款。包销人收取的款项性质是包销酬金(该酬金的计算方式是超过包销基价部分)，该酬金的支付方是开发商而非购房者，只是在操作过程中直接在购房款中进行抵扣而已。因此，开发商仍然应当基于购房合同中约定的款项承担相关税赋及违约责任。