未约定违约金怎么计算（不履行合同违约金赔偿标准）

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这是我的第11篇普法文章

一、违约金的性质？

补偿性为主，惩罚性为辅。

违约金的主要用途是为了填补守约方的损失，次要目的是惩罚守约方。违约金约定，属于双方意思自治的范围，法律本来不会加以限制。但意思自治如果违反公平信用原则，法律就会介入。如果法律支持过高的违约金，可能出现什么情形呢？第一，守约方基于违约行为获取暴利；第二，守约方为谋取该暴利，故意引诱对方违约。为了避免该情形，所以法律定性违约金为：补偿为主，惩罚为辅。

依据：（2009）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

二、合同未约定违约金，可以主张违约金吗？

不可以。违约金系通过双方预先约定产生，无约定则不可主张违约金，但可以要求违约方承担继续履行、赔偿损失等其他违约责任。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

三、合同无效、被撤销后，违约金条款是否还有效？

也随之无效。合同无效和合同被撤销，其法律效果一致的：自始不发生效力。那么违约金条款作为合同的一部分，也自始不产生法律效力，所以合同无效或被撤销后，不可再主张违约金。

有观点认为，违约金条款属于结算和清理条款，合同无效或被撤销后，违约金条款仍然有效。这种观点是错误的，合同无效或被撤销，不属于合同权利义务终止的情形，而属于自始无效，所以不适用民法典第五百六十七条（原合同法九十八条）的规定。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第一百五十五条　无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第五百六十七条　合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

“本院经审查认为，…。《中华人民共和国合同法》第九十八条关于‘合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力’的规定，并不涵盖合同无效情形。朱华云关于该《工程施工补充协议》虽无效但其中清算条款有效的主张，没有法律依据。《工程施工补充协议》关于迟延支付工程款需要承担的违约金责任的计算方式的约定，也因合同无效而无约束力。”（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申331号）

有效。合同解除，属于权利义务终止的情形，违约金条款作为结算和清理条款，可以适用。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第五百六十七条　合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

“我们认为，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第8条中规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八的规定进行处理，其实质认为违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约作为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。

另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。故合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。”——本书研究组∶《合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编∶《民事审判指导与参考》2017年第4辑（总第72 辑），人民法院出版社2018年版，第242~243页。

五、违约金是否以过错为前提？

原则上不以过错为前提，但有三种例外情形。（见下引依据）

依据：“我国《民法典》对违约责任采纳的系严格责任，违约责任强调的是对因违约行为造成损害的补偿，不必以违约方存在过错为前提。

但存在以下例外情形：第一，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人过错为要件的，依其约定。第二，在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约金的成立应当要求过错要件。第三，在惩罚性违约金情形下，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使之积极履行债务，同时，在债务不履行的情况，表现对过错的惩罚，因而要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。”（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二） 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编 人民法院出版社 第783页）

六、违约金过高或过低，比较基准是什么？

比较基准是守约方的经济损失，过分高于经济损失为过高，过分低于为过低。

这里要特别注意，守约方的经济损失包括两种，一是实际损失，二是可得利益损失。实际损失，是指现在已经实际产生的经济损失。可得利益损失，是指假设合同履行后，守约方可以得到的利益损失。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

（2021）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》

11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

（2009）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) （已废止）

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

七、可得利益损失的概念？

在司法实践中，实际损失好认定，可得利益损失往往存在争议。可得利益，是指假设合同履行后，守约方获得的利益。如果违约方没有违约，合同顺利地履行完毕，那么守约方就能获取利润。现在因为违约方违约，这个利润就没有了，于是形成经济损失，这叫可得利益经济损失。

常见的可得利益损失，包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等。

依据：（2009）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

八、可得利益损失的认定规则与步骤？

因为可得利益是建立在假设的基础上，是假设合同履行完毕，守约方可以获得的利益。所以法律对可得利益的认定，设立了很多限制性规则。包括可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等（各规则的理解见下引依据），也正是因为认定规则较为复杂，使可得利益损失的认定，在司法实践中容易出争议。

认定可得利益损失，分为六步走。

第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；

第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；（可预见规则）

第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；（过失相抵规则）

第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；（损益相抵规则）

第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；（减损规则）

第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。

依据：（2009）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

“在认定可得利益的赔偿额方面，应当采取如下几个限制性规则∶

一是可预见性规则。可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。在这里，可预见的主体是以违约方为准。预见的时间是双方订约时而不是违约时。预见的内容中，以一个合理人可以预见到的损失是一般损失，违约方应当赔偿，守约方在特殊情况下产生的损失是特殊损失，这只有在违约方订立合同时知道或应当知道时才能够获得赔偿。可预见性的举证方面，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，可以按违约方的实际预见能力来确定赔偿范围，但该特殊预见能力应该由守约方来举证。

二是减轻损害规则。按照诚实信用原则的要求，守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应由违约方承担。

三是损益相抵规则。守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。在计算损失时可以扣除的利益通常有两种，其—是因标的物的毁损而发生的新生利益，其二是原应支出，即因损害事故的发生而免予支出的费用，如税收等。这些不能计入赔偿范围。

四是过失相抵原则。指受损方对损失的发生也有过错时，他应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任，法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任，但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。

所以，总的说来，在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤∶第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。

法院在认定可得利益时还应当注意，要求赔偿的可得利益必须是纯利润，不应包括为取得这些利益所支出的费用，同时要考虑各种因素（如市场价格、原材料供应、生产条件等）对利润取得的影响，对可得利益损失一般不宜强调全部赔偿。此外，还应根据受损人具体情况的不同而有所区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失赔偿在同等条件下，一般应低于各方面条件都较为成熟的企业。对总经销性质的公司的可得利益损失赔偿应酌情高于零售公司。—《聚焦合同法律适用问题，推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2009 年第 4 辑（总第 20 辑），人民法院出版社 2010年版，第7～8 页。

九、怎样才算违约金过高？

一般是超过经济损失（实际损失+可得利益损失）的百分之三十。

但要注意，30%的标准不是绝对的，不能机械地、一刀切式地适用。违约金调整，要综合各种因素，以经济损失为主要考虑因素，兼顾当事人过错、合同履行程度等其他因素，不存在绝对标准。

依据：（2021）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》

11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

（2009）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

“对于前述司法解释中‘当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十’的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，‘百分之三十’并不是一成不变的固定标准；

另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将‘当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十’的情形一概认定为《合同法》第 114 条第 2 款规定的‘过分高于造成的损失’，也不能在依法‘适当减少违约金’数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。”（最高人民法院公报案例 （2011）民二终字第77号民事判决书）

十、违约金调整，应由谁承担举证责任？

“谁主张，谁举证”，首先由主张调整方举证，举证到引起法官合理怀疑违约金过高或过低的程度，然后再由相对人举证。

如主张违约金过高，要求调整。首先由违约方举证，证明违约金过高，这符合“谁主张，谁举证”的一般原则。但现实中，对守约方的损失范围，违约方往往没有举证能力，此时就需要法官合理分配举证责任：只要违约方举证，证明到引起法官合理怀疑违约金过高的程度，法官就会将举证责任分配给守约方，由守约方来证明违约金约定合理。

这里面有个问题，就是法官的合理怀疑是主观标准。有时候，违约方还没举证呢，法官就觉着违约金过高。所以在这个问题上，作为守约方来讲，不要纠结于谁先举证谁后举证，而是要积极举证。

依据：（2021）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》

11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

“我们经研究认为，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方的损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也倾向于认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。

理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合谁主张谁举证的一般规则，但考虑到证据掌握情况，如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可，此时法官可以进行举证责任的分配。”《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》条文及适用说明 最高人民法院研究室编 人民法院出版社 第33页）

十一、违约金调整，法院是否可以主动释明？

当违约方只抗辩合同不成立、合同不生效、合同无效或不构成违约等免责事由，没有提出违约金调整的请求，或者是没有明确提出违约金调整，法官能主动释明吗？能否询问违约方，“你是否申请违约金调整？”

答案是可以的。理由见下引依据。这主要是基于减轻当事人诉累的考虑。

当法官主动询问违约方是否要求调整违约金，而违约方坚持不提出请求，那么法院不能依职权主动调整违约金。并且，违约方也不能在二审程序中提出违约金调整请求。

依据：（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）

第二十一条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

（2009）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

“关于法官释明权的行使。审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。”（《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》2009 年7月14 日）

“一方起诉对方违约要求对方支付违约金，对方以不构成违约、合同不成立、合同无效等进行抗辩，但没有提出违约金调整请求的，法院是否应当释明，询问其是否提出调整违约金的请求。我们认为，为了减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，但当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中提出调整的，法院不应支持。”（《聚焦合同法律适用问题，推动商事司法审判发展———就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2009 年第4 辑（总第 20 辑），人民法院出版社2010年版，第 6~7 页。）

“从审判实践情况看，二审法院应区分一审法院是否向当事人释明作不同处理。在一审诉讼中，如果法院向当事人明确释明是否主张违约金调整，当事人明确表示不要求调整违约金，在一审宣判后该当事人又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。如果一审法院未向当事人作出明确释明，当事人提上诉请求调整的，二审法院可以考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定予以调整。”（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二） 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编 人民法院出版社 第783页）

可以同时适用。违约金，是为担保主债务的履行而存在，其不能代替实际履行。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

“本条第 3 款规定了迟延履行违约金与实际履行之间的关系。违约金责任是为了担保债务的履行而存在的，其主要目的在于督促当事人履行债务并制裁违约行为。违约金的支付并没有使守约方获得其基于订立合同所预期的利益，也不可能与其根据合同所应当得到的期待利益一致。

因此，违约金的支付并没有使守约方完全获得在实际履行情况下所应当获得的全部利益，违约金的支付不能完全替代实际履行，尤其是在违约金专门为迟延而设定时，在支付违约金以后，即使在客观上能够补偿守约方的损失，也因为此种违约金的重要功能在于制裁迟延行为而不是补偿损失。

因此，守约方在获得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护守约方的利益。不过是否要求实际履行的权利在守约方，也即守约方愿意请求实际履行的，则可以使违约金与实际履行并存，否则违约方只应承担违约金责任。当然也不能就此推定，除专门为迟延履行而设定的违约金以外，对于其他类型的违约金，违约方在支付违约金以后，守约方无权要求履行债务。只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的，则守约方在对方支付违约金以后还有权请求实际履行。”（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二） 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编 人民法院出版社 第781页）

十三、定金、违约金、损失赔偿三者之间的关系？

损失，如上所述，包括实际损失和可得利益损失，当违约方违约，给守约方造成经济损失，违约方就应该承担赔偿责任。经济损失，是一个基准。即便没有约定定金或违约金，只要违约方违约，就应该赔偿经济损失。

守约方主张对方赔偿经济损失，有两方面的举证责任，一是要证明对方违约，二是要证明自己产生了所少经济损失。

所以为了简化举证责任，就预先约定定金或者违约金，方便计算。此时，守约方只需要证明对方违约，对方就应该按照定金数额或者违约金数额赔偿，以弥补守约方的经济损失。

从这一点看，定金和违约金在性质上是一样的，都是对守约方经济损失的补偿性给付，是建立在经济损失基础上的概念。

定金和违约金的区别在于，定金是预先给付的，对方违约，那么定金就可以扣除；而违约金是在对方违约后，才能主张支付，是后付的。还有一个区别是，定金有限额，不超过主合同标的额百分之二十;违约金则没有限额之说，只有过高过低时的酌情调整。

定金和违约金，是二选一的关系。如果选择定金，但定金额覆盖不了经济损失，则可以继续主张不足部分。如果选择违约金，但违约金约定过低，可以主张调高违约金，以覆盖经济损失。总之，定金和违约金都是以经济损失基准。

依据：（2021）《中华人民共和国民法典》

第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条　债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。

第五百八十八条　当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。