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刘英诉胡某保证合同纠纷二审代理词

（张玉鹏律师，张刚律师办案经历记录）

人物表：

1 刘英，答辩人，即一审原告，二审被上诉人，亦即对上诉状的答辩人。

2胡某，被答辩人，即一审被告，二审不服一审判决的上诉人

3代理人。二审答辩人刘英的代理律师

尊敬的审判长、审判员：

陕西某律师事务所，受答辩人刘英（一审原告，二审被上诉人，亦即对上诉状的答辩人）的委托，指派张某律师和张某某律师担任其二审期间的代理人。

通过阅卷和调查研究，询问答辩人，特别是通过今天的庭审，对此案有了较为详细的了解，根据事实和法律，现对本案提出如下代理意见：

一 ，本案并不是重复起诉

答辩人刘英作为与“西安互联科技公司（化名）”借贷关系中的借款人，被答辩人胡某（一审被告，二审不服一审判决的的上诉人）为连带保证人的 “民间借贷合同纠纷”一案，西安市某区人民法院2013年2月17日以（2013）某民初字第00868号作出判决：被告“西安互联科技公司”在本判决生效后十日内向刘英归还借款891669元及利息（利息以891669元为本金，从2013年3月1日起按月利率1%计算至清结之日止）。

该第00868号作出判决后，答辩人（即原一审原告刘英）即申请执行。

受理执行的西安市某区人民法院于2018年9月22日做出了（2017）陕0101执2142号执行裁定书，2020年4 月28 日人民法院还做出谈话笔录，明确告知答辩人：“西安互联科技公司”现并无财产可供执行。

至此，借款人和贷款人原合同约定的担保人承担连带责任的条件，即“借款人以其注册资本368万元形成的固定资产和不低于166万元的库存产品作抵押，上述抵押物、借款人不得变卖、转移或重复为他人抵押，若上述抵押物违反担保约定，由担保人承担连带责任”之规定现已成为现实。

且“西安互联科技公司”现在已无其他财产可以履行偿债责任，所以，保证人承担连带责任的条件已经成就，构成新的事实。

依据《民诉法司法解释》第248条规定，人民法院依法受理原告起诉，是合理合法的。

答辩人在2013年起诉的案件性质是“民间借贷”，被告为“西安互联科技公司”和胡某。

而本次即2020年3月答辩人向西安市某区人民法院起诉的案件性质，为“保证合同纠纷”，被告为胡某一人。

两次起诉法律关系不同，被告亦不同，如此显然的事实证明，两次起诉根本就不是重复起诉。

本次答辩人起诉胡某一人，是符合法律规定的。

“最高人民法院适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第126条规定，连带责任保证的债权人，既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将两者作为共同被告起诉。

答辩人在2013年以民间借贷起诉时，虽然一并起诉胡某，可是，那时候证据不足且不能证明事实，不能证明“附条件的连带担保责任”的事实成立，故被法院依法驳回。

现在，新事实已经成就，依法单独起诉保证人胡某水到渠成，合理合法。

该“新的事实”所产生的法律效力是引起一个新的诉讼，解决原生效裁判未完的实体争议。

应当指出的是，生效裁判，仅对于既判力基准时点之前、发生的事项具有确定力，对既判力基准时点之后的事实，是没有确定力的。

所以，裁判生效后新发生新确定的事实，发生于既判力基准时点之后，该事实未被生效裁判所确认。

所以，不受生效裁判既判力的约束，当事人依据新事实另诉主张权利，符合法律规定。

二 ，被答辩人所谓的“原审违背合同约定扩大了上诉人保证责任范围”的问题没有依据。

被答辩人（即一审被告，二审上诉人，此处的被答辩人）以“西安互联科技公司”继电器、消防器材等问题，作为事由，并以偏概全，否认在只有他一个人负责操纵下的“西安互联科技公司”（有该公司委托书为证）、由其违法将公司财产化为其家庭成员私有，并将公司财产私自处理一空自己侵吞、导致公司只剩一个空壳的基本事实。

比如，2017年7月2日，被答辩人将“西安互联科技公司”货款735239元无偿转移至其子胡韩某名下（有法院裁判为证）。

还有他将“西安互联科技公司”的产品出售，却由自己的“海联公司”收取货款（有发货、收款账目为证）等诸多情形。

被答辩人在“西安互联科技公司”仅有其一个人负责与管理的情况下，随意将该公司的资产（当然继电器、消防器材只是其中之一）非法处理，导致“西安互联科技公司”无可供执行财产的状况。

当然，被答辩人胡某亲手与答辩人刘英原订合同约定的“承担连带保证责任”的条件现在已经成立，被答辩人胡某应当依据合同的约定，承担连带保证责任。

三，被答辩人所提出的“原审缺少当事人”一说，没有法律依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第一、二款规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第81条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第222条规定，可以得出结论，即是否追加第三人为当事人，是

第222条规定，可以得出结论，即是否追加第三人为当事人，是人民法院的“自由裁量权”。

本案中，原告既未列任何第三人，被答辩人胡某作为“西安互联科技公司”等公司的负责人，亦未提出申请追加任何当事人之请求，人民法院也认为当事人除原告之外，应是与原告有最直接利益冲突的人，也即被告，以固定、确定纠纷性质，固定诉讼主体，避免浪费司法资源，从而依法认定本案并不需要追加当事人，法律依据确实，没有任何不合法之处。

四，被答辩人所提“被上诉人不享有合同附条件成就期待权”之言，更无法律依据。

期待权，用一句话来说，就是当事人在取得最终目的性的权利之前，由于法律规定或者当事人的约定条件做前置，而在此条件成就之前，该项权利即无法取得。

可是一旦条件成就，则当事人即可取得与实现该目的性之权利，并且受法律保护。

本案连带责任保证，当事人之间约定了一个前提条件，而此条件，如上所述，现在业已成熟，那么，期待权亦顺顺当当地变为“既得权”，故原审被告对该债权承担连带保证责任，合理合法，毫无疑义。

终上所述，代理人依据《最高人民法院关于适用的解释》第248条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，深感答辩人刘英对担保人胡某提起的诉讼，向担保人胡某主张权利，请求法院依法裁判其承担原告与“西安互联科技公司”借贷纠纷一案的连带责任，依法偿付“西安互联科技公司”欠他的891669元借款及利息，既有事实依据，也符合法律规定，与我们的代理意见相同，我们完全同意并全力支持。