新刑法猥亵罪怎么认定（强制猥褒罪的构成要件）

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指导案例1438号

区润生强制侮辱案

——网络语境下如何准确认定强制猥亵、侮辱罪

一、基本案情

被告人区润生，男，汉族，1984年×月×日出生。2018年11月14日被逮捕。

广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人区润生犯强制侮辱罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。

被告人区润生对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人提出：1.起诉书指控的区润生发送生殖器官照片的行为属于强制猥亵，但仅仅发过这一次淫秽信息，不应评价为犯罪，而仅仅是违法行为。2.起诉书指控的区润生威胁吴某某拍裸照和自慰视频的行为属于强制猥亵未遂。3.本案属于利用互联网进行的犯罪，对被害人的强制程度较弱，社会危害性较小。

广州市越秀区人民法院经审理查明：2017年6月，被告人区润生在广州市越秀区先烈中路92号黄花岗剧院三楼公共厕所内，将手机伸到厕所和洗澡房之间的透气窗，拍摄被害人吴某某的裸照及洗澡视频。此后，区润生再次到该处采用同样方法拍摄到吴某某母亲涂某某的洗澡视频。同年12月，区润生通过微信将其偷拍的两段洗澡视频及截图发给吴某某，以将所拍摄到的视频发送到互联网上相要挟，要求吴某某自拍裸照和自慰视频发送给他。在上述要求遭到吴某某拒绝后，区润生继续用淫秽语言骚扰吴某某，并将自拍的男性生殖器官照片通过微信发送给吴某某，继续威胁吴某某拍裸照和自慰视频发给他，被吴某某拒绝。吴某某于2018年4月6日报警。同年10月15日，区润生被公安机关抓获归案。10月20日，吴某某与区润生的家属签订和解协议，区润生家属承诺赔偿损失7.5万元，于当日转款4万元给吴某某，约定结案当日付清余款。

广州市越秀区人民法院认为：被告人区润生以在网络上发布被害人的隐私视频相要挟，威逼被害人拍摄隐私视频，并多次用淫秽语言骚扰、侮辱，及拍摄淫秽照片发送给被害人，其行为已构成强制侮辱罪。辩护人提出区润生系强制猥亵未遂的意见不予采纳。区润生归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于本案审理期间，区润生的家属主动替其赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以强制侮辱罪判处被告人有期徒刑十个月。

一审宣判后，被告人区润生未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

网络语境下，如何准确认定强制猥亵、侮辱罪？

三、裁判理由

近年来，为切实保障妇女儿童合法权益，我国不断严密、完善刑事法网，在刑事立法、司法领域加强了对性侵妇女、儿童犯罪的打击力度，但实践中对于相关罪名体系的研究还有待加强。特别是随着信息社会的发展，网络成为民众生产、生活的重要活动空间，利用网络手段实施犯罪给传统意义上一些普通犯罪的认定带来了一些新问题，本案罪名的认定即是如此。

（一）准确区分强制侮辱罪与侮辱罪

刑法第二百三十七条第一款规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。第二百四十六条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。两罪均属于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，罪状表述中都出现了“侮辱”一词，而且均包含了以暴力或其他方法实施犯罪，故第二百三十七条的强制侮辱部分与第二百四十六条侮辱罪之间容易产生混淆。

在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性，且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。

具体而言，强制侮辱罪与侮辱罪的区别主要体现在以下方面：其一，两罪侵犯的客体不同。强制侮辱罪侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和性健康权利，而侮辱罪的客体是一般意义上的公民人格利益和名誉。需要注意的是，尽管《刑法修正案（九）》将强制猥亵罪的对象从妇女扩大为他人，但仍然维持了强制侮辱罪的对象为妇女。其二，两罪的犯罪目的不同。强制侮辱罪出于寻求性刺激或性满足的目的，而侮辱罪则多为报复、发泄不满，贬低、损害他人人格、破坏他人名誉。其三，两罪犯罪手段不同。强制侮辱行为是指猥亵行为之外的，侵犯妇女性的自主权、羞耻心的淫秽下流行为，侮辱罪则是以暴力或其他方式对他人公然实施的谩骂、贬损等人身侮辱。其四，是否要求达到“情节严重”不同。侮辱罪罪状中包含“情节严重”这一强调行为社会危害性的限定条件，强制侮辱罪没有该要求。

（二）强制猥亵与强制侮辱之间的关系

“猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”。“猥亵”不具有奸淫的目的，行为的社会危害性小于强奸。如果行为人出于奸淫的目的，而在抠摸、搂抱阶段即被制止，则属于强奸罪的未遂，而不是强制猥亵。

如前文所论证，强制猥亵、侮辱罪的“侮辱”具有特定的含义，强制侮辱行为应与强制猥亵行为具有关联性或罪责上具有相当性。对于一般性地侮辱妇女人格的行为，另有侮辱罪予以规制。以此立场出发，强制侮辱的具体形式包括但不限于：故意向妇女显露生殖器（在网络语境下表现为利用网络向妇女发送自己生殖器的照片），为寻求性刺激而发送淫秽或侮辱类信息，偷窥妇女隐私部位或偷拍妇女裸照、洗澡视频，或者以揭发隐私相威胁强行索取女性裸照，等等。这些行为符合行为人性刺激、性满足的心理，客观上也侵害了妇女在性方面的羞耻心、在性健康方面的人格尊严和权利，应予严厉打击。由此推之，“强制猥亵”的内涵也与其本来的语言含义有些微区别，“强制猥亵”在一定程度上强调人身的接触，否则我们列举的上述强制侮辱类的行为也都可以说是“下流的动作”，如偷窥行为，属于下流的流氓行为，普通人都会将其界定为“耍流氓”，但既然刑法条文在“猥亵”和“侮辱”上做了区分，如果只要是下流的行为一律认定为“强制猥亵”，则本罪无认定“强制侮辱”的空间了。从法条解释的意义上分析，将不具有人身接触特点但与猥亵具有同一性的下流行为解释为“强制侮辱”，维护了法条的完整性、体系性。同时需注意，猥亵儿童罪是在刑法第二百三十七条第三款单独规定的犯罪，未区分猥亵、侮辱行为，所以最高人民检察院发布的第43号指导性案例将行为人以诱骗、强迫或其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频供其观看的行为认定为猥亵儿童罪，具有一定的特殊性。

强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但是我们认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，但对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”，在本罪的法定刑幅度内再细分较轻的刑罚区间来处理，以实现罚当其罪，准确定罪量刑。

（三）罪与非罪的问题

强制猥亵、侮辱罪的罪状虽不要求“情节严重”，但根据我国刑法总则第十三条但书的规定以及与《治安管理处罚法》相衔接的需要，要从情节要素、特别是强制程度方面把握本罪罪与非罪的界限，要将强制猥亵、侮辱的行为与一般猥亵、侮辱的行为区别开来。对于偶发的单独一次抠摸、搂抱类的下流动作，没有造成更严重的危害后果的，不宜一律认定强制猥亵、侮辱罪，可作为一般违法行为，依照《治安管理处罚法》的规定处理。尤其是对于单独的强制侮辱罪的认定，要有一定情节的要求。比如多次发送淫秽或侮辱类信息的，在公共场所偷窥或偷拍造成恶劣影响的，向未成年人索要裸照的，等等。

本案中，被告人区润生的行为应构成强制侮辱罪。具体而言：（1）犯罪客体方面，区润生以将隐私视频上网传播相要挟对被害人实施的一系列行为侵害了妇女性的自主决定权。（2）犯罪目的方面，区润生带有追求性刺激、性满足的目的。（3）犯罪手段方面，区润生利用女性的性羞耻心，以将隐私视频上网曝光为胁迫手段，构成强制侮辱罪中的强制手段。互联网时代，信息传播速度无法预估，网上曝光涉及面更广，传播更快，容易呈指数级增长，较传统的信息传播方式，风险更加不可控，因此这种将隐私视频上网的非暴力胁迫方式，能够对被害人形成更强的精神强制。（4）情节要素方面。区润生以偷拍的视频相威胁，先是对被害人的精神造成了强制，又对被害人实施了长达半年之久的骚扰，具有长期性，多次试图索要被害人的自慰视频，并发送自己的不雅照片，侵犯了被害人性自主权。对于这种具有长期性、强制性并且侵害被害人性自主权的行为，依法认定为犯罪，有利于遏制互联网环境下侵犯妇女性自主权的犯罪，有良好的法律效果和社会效果。

综上，根据本案的具体情况，考虑到区润生如实供述以及取得被害人谅解等情节，法院最终以强制侮辱罪判处其有期徒刑十个月是适当的。