担保物权,由来,就是因债权太弱,毕竟债权是个请求权,需义务人配合辅助才能行使,所以就出来这个担保物权。
民商法中的信用就是责任财产。信用可能就是其家里的存款、固定资产等。诚信就是还款意识。
债权的是否实现,首先看信用,然后看诚信。
如果一来就一审半年或一年,其最后再上诉,再二审等终审,等存在时间成本。
为提前保障自己这个债权这个弱的请求权,提前设置一个担保,这样的一个物权,物权是个强权,单方意思表达就行。
例子,乙找甲借钱,乙有信用(固定无贷款房产一套),乙有诚信(愿意还款,未发生过违约贷款记录)。但是甲仍不放心,需要乙的担保,利用乙的房子作担保物权,房子抵押给甲并签定登记手续。
第一层关系,当事人的关系,甲乙的贷款合同,(合同相对性原理),合同对象是甲和乙,就是债权效力(债权债务),如果最后乙不还甲钱,最多最究甲的合同违约责任。
第二层关系,乙对甲此贷款合同的担保,自己的房子作担保,房屋抵押合同(当时人是甲和乙,还是债权效力),如果最后乙不还甲房子,最多还是最究甲的合同违约责任。
第三层关系,双方进行房屋抵押登记,(跟预告登记很像),办理登记后,就终于产生了一个相对有保障的物权。这个物权就是对标的物房子具有优先受偿权。其优先于其他债权人。
担保物权,系从权力。贷款合同第一层属于主权利(又叫主合同),抵押合同又叫从合同,债权就是主权利,担保物权就是从权利。第二层关系与第三层关系的联系就是有因性原理,有因性原理是指要产生物权效力必须存在合法有效的债权效力。如果抵押合同被撤销或被认定为无效或效力待定不追认的自始无效,显然抵押权就不成立了。
小结:1担保物权是从权利。2.主权利是债权。3.有债权就有担保,主要是债权人怕到期债务人不能如期还款而存在。4.一旦债务人或第三人拿物或财产权利给债权人的债权做了担保,债权人取得“优先受偿权”的担保物权,5.要求的是房屋的交换价值中所欠额的优先权。单纯支配和支配标的物的交换价值。
第二层关系,担保合同,可能是是典型的担保合同即抵押或质押。抵押合同或质押合同而产生的抵押权或质押权,叫意定担保。
第三层是,物权效力的担保物权。担保物权设立的方式不同,分为意定担保物权,法定担保物权。(前面有意定监护、法定监护)。意定担保物权包括,抵押权和质押权。法定担保权就是留置权。
担保合同所以是意定担保,典型的就是抵押和让与质押合同。非典型担保就是动产所有权保留和让与担保。让与担保,就是虚假意思表示理论,名与让与实为担保。如融资租赁与保理合同。
皮之不存,毛之焉附
担保天生具有从属性(即不具备单独存在的意义),1.发生的从属性(出生即为担保,无债权无担保),2.转让的从属性(主债转让了,从权利也随之转让),3.变更的从属性(主债减少或增加,担保责任也随之减少或增加),4.消灭的从属性(主债如果还了,从权利也随之消灭),5.效力的从属性,6.担保范围的强属性,也叫担保强度的从属性。
一是发生的从属性。
1.涉及代理。商事制度,担保权益代持,其实就是代理。
例子,甲找乙借钱,甲债务人,乙债权人,甲用其房子作抵押,但是乙要求担保登记到乙小舅子丙的名下。因为乙和丙之间签定了个委托合同。乙是被代理人,丙是代理人,甲是第三人。登记到被代理人,法律效果由被代理人承受。
出现代理是有原因的,特别是质押物情况,比如珍藏品只能专人保管,债权人与专人签定委托合同。代理制度的产生。
企业发行债券,(又涉及商法),公司发行企业债券,(就是找老百姓借钱),约定到期后还本付息。甲公司发行2亿公司债券,(发行公司债券要相关部门批准),买了债券就是债权人,债权人有些多,就叫债权人团体,可能2亿人。公司把3亿的一栋楼作为担保,拿出来作抵押。如果按一个个债权人进行抵押登记进行,那太不可能。同时,债权人团体是流动的。所以不可能专门登记到每个债权人下面。于是就登记到,专门的公司,即债券受托管理人。债券受托管理人即公司是各债权人的代理人。甲公司(第三人),债权团体(被代理人),受托管理人乙公司(代理人)。甲公司与乙公司以乙公司的名义进行了了事法律行为,债权团体与乙公司签定的是委托合同。同时甲公司明知第三人的存在,这就是显名的间接代理。
2.委托贷款。
委托贷款的通常模式是甲公司(被代理人)委托(代理关系)乙银行(代理人)向丙公司贷款,甲公司提供资金,乙银行根据委托人甲公司确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放,并协助收回贷款,并收取一定数额的手续费。第三人付息付本。只是因为管理规定,丙公司的抵押物不能登记到甲公司名下。如果,国有参股企业丙公司,抵押物或股权到甲公司,如果丙公司还不上,就可能让丙公司优先偿还给甲公司,可能涉及国有资产流失。
这样就发生抵押权和债权人相分离。乙银行就是担保权益代持。就是显名的间接代理应用。
二是效力的从属性。
1.担保合同都是个从合同。
如果主合同无效(强公主意恶),那从合同随即无效。主合同无效从合同有效的协议是非法的。这种就是独立担保,约定担保合同的独立性,约定无效。
2.担保合同的从属性具有基础地位。
如果当事人约定排除当事人担保的从属性,在担保合同中约定,担保合同的效力独立于主合同,其实就是独立担保,约定这种独立担保,约定无效。
例外,就是法律另有规定的例外,担保合同的从属性例外,一是金融机构出具的独立保函,二是最高抵押权,最高抵押权不是效力的从属性,是转让从属性的例外。
二是主合同或从合同都可能无效,无效后的法律责任处理,合同相对性原理。
例子,甲找乙借500万(主合同,甲债务,权债权人),甲找丙当担保人,乙与丙签定房子担保合同(从合同,丙担保人,被担保人乙)。
1.无效担保合同的情况一,主合同有效,担保合同单独无效。担保人没过错,担保人丙不承担责任。债权人有过错。
无效的担保合同的情况二,担保人有过错,俩权人无过错。(恶意骗取贷款的情况,担保人主动胁迫被担保人进行担保)。这种情况下就无效,撤销合同。过错是由担保方造成的。这样,担保人对被担保人不能清偿的部分承担全部的赔偿责任。赔偿责任也可能会比担保责任重。
第三种情况是,担保双方都有错,比如担保物是违法物皆无效。这样一人分担二分之一的担保责任。双方都有过错的,担保人承担的担保责任不应超过债务人不能清偿的二分之一。
2.主合同无效,则从合同随之无效。
情况一,担保人无过错,担保责任和赔偿责任均无需承担。
情况二主合同无效,就是甲乙皆有错,同时担保人的丙也涉及知错犯错情况,那担保人承担不能清偿的最多三分之一责任。
3.担保人阳历承担的都是补充责任,补充就是责任承担的第二性。
担保人承担了全部补充或二分一或三分之一(主要是自己过错原因而区分比例)的担保责任和赔偿责任,担保人可以找债务人进行追偿。即使担保人有过错,向债权人承担了责任,但担保人的根本目的仍在于为债务人的债务提供担保,因此担保人承担责任人仍有权向债务人追偿。
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