渎职罪还能保留公职吗（失职渎职罪量刑标准）

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检察机关在侦办司法工作人员相关渎职犯罪的司法实践中，常遇到如何确定追诉期限的问题。由于此类案件犯罪主体一般具有丰富的法律知识，且犯罪的损害后果具有滞后性，加之渎职犯罪的法定刑普遍不高，造成实践中出现两难困境，即渎职行为的损害后果尚未发生时，无法追究行为人的刑事责任；而损害后果发生后，又可能因追诉期限届满而无法追究刑事责任。

理论上一般认为，追诉期限制度的正当性依据在于：从司法审判角度看，案件发生后经过一段时间没有追诉、审理的，证据可能发生变化或者丢失，侦查、起诉、审判活动难以准确进行；从社会角度看，犯罪发生后经过一定时期，因犯罪而遭到破坏的某些方面的社会秩序以及因犯罪而引起的公众心理失衡状态已得到恢复，此时如重翻旧案，可能会产生新的不安定因素，不利于社会秩序稳定，对轻罪案件来说尤其如此；从犯罪人角度看，在其犯罪后经过长时间的逃避，时时提心吊胆，长期遭受了无形痛苦和“自然惩罚”，实际上与执行刑罚所遭受的痛苦无异。但笔者认为，司法工作人员相关渎职犯罪在一般预防必要性与特殊预防必要性方面都具有与普通犯罪不同的特性。第一，司法工作人员相关渎职犯罪尤其是徇私枉法罪等对社会秩序、司法权威的影响巨大，即使多年以后也难以消散；徇私枉法行为甚至还可能为黑恶势力提供“保护伞”，给社会、公众造成的影响反复发生、持续存在，并且作为执法司法工作人员，知法犯法，给社会造成的影响更是普通犯罪难以比拟的，因此司法工作人员相关渎职犯罪的一般预防必要性更大。第二，实践中大量的司法工作人员相关渎职犯罪与司法工作人员的身份相伴，不少都属于经年累月、多次实施的犯罪。此类司法工作人员利用国家赋予的公权力称霸一方，不仅不会提心吊胆，反而愈发猖狂，个别司法工作人员不仅没有因为时效的经过迷途知返，反而因没有受到法律的制裁而变本加厉，因此更加具有特殊预防的必要性。

准确把握司法工作人员相关渎职犯罪的追诉期限对于检察机关履行相关职务犯罪侦查职能、实现公平正义至关重要。检察机关在认定司法工作人员相关渎职犯罪追诉时效时，应在恪守罪刑法定原则的前提下，对渎职行为造成的危害结果全面评价，灵活运用各项刑法解释方法，对刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）规定的追诉期限特殊计算规则作出合理解释，并参考已经生效的刑事审判案例，对于一些情节特别恶劣、造成特别重大损失和社会影响，确有预防必要性的渎职犯罪，只要存在适用追诉期限延长、中断等情节的，就应当不受追诉时效限制，从而实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

一、渎职犯罪追诉期限的确定

刑法第八十七条以犯罪的法定最高刑为标准，规定了追诉期限。按照通说，以法定最高刑为标准，是指根据具体行为涉嫌的刑法分则罪名及其轻重，判定应当适用的刑法条款及相应的法定刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。那么，在判断应当适用的量刑幅度时，是否需要考虑立功、自首、坦白等量刑情节？有观点认为，判断法定最高刑原则上应当考虑部分量刑情节。一方面，依据行为发生时间的不同，量刑情节可分为罪前、罪中与罪后，其中只有罪中情节可能影响法定最高刑。罪前和罪后情节仅是评价行为人主观恶性和人身危险性的因素，二者的价值主要在于为司法机关对被告人判处合适的刑罚提供参考，防止刑罚过量和不足。因此，判断法定最高刑时只需考虑罪中情节。另一方面，只有可能影响法定刑幅度的量刑情节才应当在认定“法定最高刑”时加以考虑。

但在本文语境下，至少在检察机关查办司法工作人员相关渎职犯罪的阶段（即侦查阶段），判断具体犯罪的法定最高刑时不应也不能考虑量刑情节。原因在于：第一，追诉时效届满后的法律效果是“不再追诉”，包括不再作有罪宣告，而量刑情节是在确定有罪的情况下，对刑罚轻重进行调节，二者的法律效果不同。如果在确定追诉时效时考虑量刑情节，等于将影响刑罚轻重的情节用于决定有无犯罪，这是量刑情节的功能“越位”。第二，只有以审判时作为追诉时效的终点，在确定追诉期间时考虑量刑情节才有可操作性，但我们认为追诉时效的终点是立案时，而非审判时，具体理由将在下文详述。如果以立案时作为追诉时效的终点，那么此时尚未开展侦查，无法准确预见量刑情节的有无及其对法定刑的影响程度，只需根据具体行为涉嫌罪名所对应的法定刑档次的最高刑确定追诉期限即可。

二、渎职犯罪追诉期限的起算

刑法第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”通说对于刑法第八十九条第一款的理解过于原则，仅认为：追诉期限应当从犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日起算。司法实践中，司法工作人员相关渎职犯罪的追诉期限起算问题较为复杂，仅通过原则性的论断难以把握。有观点认为，追诉期限起算点应以犯罪行为为中心，同时兼顾其他特殊情况，对于性质不同的犯罪应当确定不同的追诉期限起算规则，笔者对此赞同。鉴于渎职犯罪的特殊性，《解释（一）》第六条对渎职犯罪的追诉期限作了特别规定：“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”据此，对渎职犯罪而言：第一，若渎职犯罪是行为犯，“犯罪之日”就是犯罪行为实施之日。第二，若渎职犯罪的成立以危害结果为必要条件，追诉期限应从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。第三，若犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算。

三、追诉期限的终点

当前，相关法律或司法解释未对追诉期限的终点作出明确规定，理论界与实务界至少存在“强制时说”“立案时说”“起诉时说”“审判时说”“结果时说”等观点。近年来，有不少学者认为，以最终生效判决作出之日作为追诉期限终点的“结果时说”最为可取。从文理解释的角度，“追诉”应当解释为“追究刑事责任”，而追诉期限应当终止于追诉过程的终点而不是起点或者中间。“结果时说”反映了追诉权正常运行的要求，其正当性可从追诉时效的本质和根据的角度得到阐明，宽严相济刑事政策和存疑时有利于被告人原则也是“结果时说”的重要支撑。但笔者认为“结果时说”并不合理。第一，存疑时有利于被告人原则仅适用于事实之疑问，与刑事诉讼之证明不可分离，而所谓的法律存疑，本质上是指法律词语的多义性，与自然事实向法律事实之飞跃无关。第二，司法实践中存在大量重大、疑难、复杂案件，一个刑事案件的审理可能经历一审、二审、死刑复核等程序，时间长达数年。如果坚持“结果时说”，可能不必要地放纵犯罪。

笔者认为，“立案时说”作为追诉期限的终点是合理的。第一，刑法要同时发挥人权保障和法益保护的机能，不能只顾其一，否则要么容易放纵犯罪，要么会使刑罚严苛暴戾，侵犯人权。“立案时说”是平衡各种机能的最佳选择，且没有逾越追诉期限的语义范围。第二，确定追诉期限的终点关键在于如何理解“已经开始追诉”。从体系解释的角度出发，刑法除了在第八十七条、第八十八条、第八十九条中规定了“追诉”以外，还分别在第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）第四款、第三百九十条（行贿罪）第二款、第三百九十二条（介绍贿赂罪）第二款、第三百九十九条（徇私枉法罪）第一款规定了“追诉”。关于这些条文中的“追诉”，全国人大常委会法工委编写的刑法释义中均认为，“追诉”应当包括立案、侦查、起诉、审判。因此，“立案时说”契合立法机关对“追诉”的理解。第三，与“强制时说”主张的司法机关采取强制措施之日相比，立案之日是刑事诉讼程序开始的标志，以其作为追诉期限的终点更为合适。

四、追诉期限的延长与中断

刑法第八十八条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”

关于追诉期限的延长，需要明确以下三点：第一，关于“立案”，有观点认为，刑法第八十八条中的“立案”是“对人”的立案，仅仅对犯罪事实而没有对犯罪嫌疑人立案的，不属于暂停计算追诉期限的事由。笔者不认可上述“限制说”（即只“对人”立案）的观点，一方面，刑事诉讼法第一百零九条规定，公安机关或者检察机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的，应当立案侦查，对刑法第八十八条中的“立案”应作与刑事诉讼法第一百零九条中“立案”相同的理解；另一方面，如果按照“限制说”的观点，对于许多公安机关已经立案，但无法确定犯罪嫌疑人的案件，即使多年后成功侦破的（如南医大杀人案），除报请最高人民检察院核准，否则无法追究行为人的刑事责任，这一结论显然不合理。因此，只“对事”而未“对人”的立案也属于刑法第八十八条规定的“立案”。

第二，“逃避侦查或者审判”仅限于积极的、明显的，致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为。对“逃避侦查或者审判”应从主客观两个方面分析：行为人主观上明知自己的行为可能会妨碍司法机关对其刑事责任的追究，却希望或放任这种结果发生；客观上须实施了积极的逃避行为。犯罪嫌疑人、被告人未投案自首不属于“逃避侦查或者审判”，因为刑事政策仅奖励自首，但并不额外惩罚不主动自首的行为人。犯罪嫌疑人、被告人到案后拒绝供述的，同样也不属于“逃避侦查或者审判”。

第三，刑法第八十八条规定的“不受追诉期限的限制”，并非意味着犯罪嫌疑人、被告人只要在检察机关、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，此后都不受追诉期限的限制，而应当是指犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查或者审判的这段时间，追诉期限暂停计算。

关于追诉期限的中断，刑法第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”

五、状态犯、继续犯的追诉期限

状态犯是指虽然犯罪已经既遂，但法益侵害的状态还在持续的犯罪，如盗窃罪。而继续犯是指不法行为和法益的侵害状态一直持续的犯罪，如非法拘禁罪。二者的本质区别在于，状态犯中不法行为实施终了后，法益侵害状态仍在持续；而继续犯中不法行为与法益侵害状态同时存在。

关于状态犯与继续犯追诉期限的不同，以下案例值得分析。【案例一】沈某系某派出所教导员，2007年10月帮助在逃犯罪嫌疑人张某变更户籍信息，导致张某得以逃避追诉，后张某又于2007年11月应征入伍。直至2011年9月，某县公安机关在“清网”行动中将张某抓获；2012年12月，检察机关对沈某立案侦查。该案中，沈某涉嫌滥用职权罪，应处三年以下有期徒刑，故其追诉期限应为五年。而沈某的滥用职权行为造成了两个危害结果：一是张某得以逃避公安机关追诉，发生时间是2007年10月张某“洗白”身份之日；二是张某违规入伍，发生时间是2007年11月，两结果距检察机关对沈某立案侦查之日即2012年12月均已超过五年。最终，一审法院认为该案已超过追诉期限，裁定终止审理，检察机关抗诉后，二审法院裁定驳回抗诉，维持原审裁定。

实务界有观点认为，该案中沈某的滥用职权罪并未超过追诉期限，理由包括“危害结果持续说”与“前行为引发义务说”。“危害结果持续说”认为，张某逃避追诉、违规入伍的结果至其2011年9月落网时一直存在，故沈某的滥用职权罪应从张某落网之日起计算追诉时效。但笔者认为，“危害结果持续说”或是将持续的危害结果错误地理解为由众多独立危害结果组成的集合，或是将《解释（一）》规定的“危害结果发生之日”错误地理解为“危害结果结束之日”，相当于在事实上否认了结果犯的追诉期限，显然是不妥当的。

“前行为引发义务说”认为，沈某先前实施的违规变更户籍的行为，使其具有及时纠正错误、修正张某户籍信息的义务，而沈某始终未履行该义务，已构成不作为犯罪。并且由于沈某的不法行为与造成的不法状态（即张某逃避公安机关追诉、违规入伍的结果）同时存续，属于刑法第八十九条规定的继续犯，应从不法行为结束之日，即张某落网之日起计算追诉期限。此观点是将在后的不纠正违法行为的不作为（以下简称“在后不作为”）视为行为人先前渎职行为的延续。笔者不认可“前行为引发义务说”，原因在于：在后不作为所违反的作为义务难以来源于犯罪行为。刑法理论一般认为，先前犯罪行为不能产生不作为犯的作为义务，因为如果先前行为所内含的危险实现能够为先前的行为不法和结果不法所包括，就可以说该行为的危险已被先前犯罪“用尽”，没有必要再将该犯罪行为视为先前行为以评价相应的不作为。即使在后的不作为能构成犯罪，其作为义务来源也只能根据行为人自身的职责具体判断。该案中，沈某的前行为是违规帮助张某变更户籍信息，但由于沈某的职务是派出所教导员，并不负有日常管理、维护户籍信息的职责，故不能将沈某不纠正错误户籍信息的行为评价为不作为。也即，沈某实施的违规变更张某户籍信息的滥用职权行为属于状态犯，并非继续犯，因此应从最后一个危害结果发生之日，即张某违规入伍的2007年11月起计算追诉期限。

六、如何理解“危害结果”

【案例二】甲系某地公安局局长，在办理乙涉嫌聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪案件过程中，明知该案已经刑事立案，且不符合撤销刑事案件规定的情况下，以涉案公职人员多，追究刑事责任会被开除公职，社会影响不好为由，违法将刑事案件转为治安管理案件处理。此后，乙继续从事违法犯罪活动，多年后发展成一个规模较大的黑社会性质组织。

对于该案，有观点认为，乙形成黑社会性质组织的原因是乙自身的犯罪行为，而不是甲的行为。换言之，甲的行为与黑社会性质组织的形成之间不具备因果关系。甲的行为只导致了乙未被追究刑事责任的危害结果，依据《解释（一）》第六条规定，应当从甲将刑事案件作为治安管理案件处理之日开始计算甲职务犯罪的追诉期限。

笔者不认可这一结论，理由如下：一般认为，因果关系的本质在于实行行为危险性的现实化。即使在行为人的实行行为后介入了第三人的行为，并因此发生了构成要件结果的场合，因果关系的判断也仍是实行行为的危险性是否现实化。就该案而言，甲作为公安局局长，没有依法履职致使具有人身危险性的乙逃避司法机关的追诉，此行为所导致的危险为妨害国家司法活动的正常进行，同时导致具有人身危险性的乙逃避追诉而继续危害社会。因此，虽然在甲的行为与乙发展成黑社会性质组织之间还存在乙的故意犯罪行为，但由于甲的行为具有的危险性在黑社会性质组织的形成中得到了现实化，因此可以将该结果归责于甲的行为。依据《解释（一）》第六条规定，应当从该黑社会性质组织形成之日起计算甲职务犯罪的追诉期限。

此外，按照前文的观点，犯罪行为实施终了仅危害结果持续的，属于状态犯，不属于《解释（一）》第六条规定的“有数个危害结果”的情形。问题是，若危害结果不断扩大，是否属于新的危害结果？对此应区分以下三种情况：第一，已有损失的单纯扩大化，如，因时间导致的孳息损失扩大、为弥补渎职损失而增加的费用、社会影响扩散等，由于这些结果不属于独立的危害结果，因此不属于“有数个危害结果”。第二，若不断扩大的危害结果并不依附于既有危害结果，如新增人员伤亡的，则可以评价为独立的危害结果，可以适用《解释（一）》第六条的规定。第三，若危害结果不断扩大，转变为其他犯罪的，应当从新的犯罪成立之日起计算追诉期限。

七、司法工作人员相关渎职犯罪追诉期限争议案件的解决思路

司法工作人员相关渎职犯罪往往具有隐蔽性，相当数量的犯罪行为被发现时可谓“年代久远”，而公众对这类犯罪的关注度较高，如果不能妥善解决相关追诉期限争议问题，致使渎职犯罪行为人可以不负刑事责任，则是对司法公信力的二次伤害。因此，应在不违背法律规定的前提下回应公众诉求。

（一）以结果犯追诉已超过追诉期限的行为犯

【案例三】2002年1月，甲等3人共同杀害一人。办案警察乙是甲的好友，故在2002年3月只将甲的2名同案犯移送检察机关审查起诉，其后，乙不再负责刑事侦查工作。凭借此案，甲在当地打出恶名，并发展了以自己为首的黑社会性质组织，于2002年3月至2020年6月多次实施违法犯罪活动，严重扰乱当地的社会秩序。2020年8月甲被公安机关立案。检察机关于2020年12月对乙立案侦查。

该案中，警察乙对明知有罪的甲故意包庇而使其不受追诉，已构成徇私枉法罪。但徇私枉法罪是行为犯，追诉期限最长为15年，而乙实施徇私枉法行为之日距其被检察机关立案侦查之日已有18年之久，追诉期限已届满。笔者认为，检察机关虽然不能追究乙徇私枉法罪的刑事责任，但可以滥用职权罪对乙追诉。具体而言，依据《解释（一）》第六条，对于滥用职权罪，应当从最后一个危害结果发生之日起算追诉期限，而该案中的危害结果不仅包括甲未被追究刑事责任，还包括甲之后在当地形成黑社会性质组织、多次实施违法犯罪活动，应以甲最后一次实施违法犯罪之日，作为乙滥用职权罪追诉期限的起算点，这样就能解决该案的追诉期限问题。

（二）以继续犯追诉不作为的渎职行为

【案例四】晏某系某法院刑事审判庭审判员，于2005年、2006年分别对两名被告人李某、高某作出有罪判决，但未将二人交付执行。直至2016年8月检察机关开展专项清理活动后，李某、高某才被收监执行。

该案中，晏某作为刑庭法官有义务将罪犯交付执行，却在长达十年的时间内未履行职责，可视为不法行为与不法结果同时存续，属于刑法第八十九条规定的继续犯情形，应从行为终了之日即李某、高某被收监执行之日起计算追诉期限。

对于该类案件，需进一步说明的是，不作为犯是否可构成刑法第八十九条规定的继续犯？笔者认为，只要实质地理解“实行行为”，不作为犯就有成立继续犯的余地。“实行行为”这一概念源自日本的刑法学理论，而当前日本刑法学理论通说一般将引起法益侵害的行为的危险性作为分析问题的关键，而谋求实行行为概念的实质化。所谓实行行为，是指“具有法益侵害的现实危险性，形式上、实质上该当于构成要件的行为”。可见，滥用职权罪实行行为的本质就在于法益侵害的现实危险性，只要符合了这一本质特征，无论作为还是不作为，均属于该当构成要件的实行行为。具体到该案中，晏某不将已决罪犯交付执行的行为，具有侵害司法公正的现实危险性，当然属于实行行为。这一实行行为以及造成的两名罪犯逃避刑罚的结果均一直处于持续状态，符合继续犯的定义。

（三）以连续犯追诉负有定期审查义务行为人的渎职行为

【案例五】狱警甲明知罪犯乙严重违反监规、不符合减刑条件，仍违法为其办理减刑。在后续的几次减刑考察中，乙没有再次违反监规，但甲刻意隐瞒乙之前的违规事实，为乙争取到多次减刑。检察机关发现时，甲的第一次徇私舞弊减刑行为已过追诉期限。

连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。依据刑法第八十九条规定，如果行为人实施的犯罪为连续犯，追诉期限应从最后一个犯罪行为终了之日起计算。减刑的条件是罪犯在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。该案中，乙在后续的减刑考察中虽然没有再次违反监规，但一直未报告自己第一次减刑时严重违反监规不符合减刑条件的事实，因此难以认定其确有悔改表现，也即乙之后的多次减刑都不符合条件。甲徇私舞弊办理减刑的行为均针对罪犯乙实施，可以认定为具有概括的故意，应作为连续犯处理。

（四）行为人在相关专项活动中负有作为义务，可通过“又犯罪”中断追诉期限

【案例六】某公安机关刑侦支队警察甲于2005年徇私情，故意对黑恶势力头目乙的犯罪行为压案不查，之后违规作出侦查终结的决定。乙此后由于担心罪行暴露，退出黑社会性质组织。之后，甲调离侦查部门，但是多次参加相关整改、整治专项活动，承担案件排查工作，在每次专项活动中甲都故意隐瞒自己掌握的线索，致使乙的犯罪行为长期未暴露。直到2019年扫黑除恶专项斗争中，乙的犯罪事实才被当地群众举报；甲于2020年被检察机关立案侦查。

该案中追究甲徇私枉法罪在追诉期限上存在以下障碍：第一，该罪于2005年侦查终结时即已成立，应从此时起算追诉期限；第二，甲被调离侦查岗位，不再具有查办乙涉嫌犯罪案件的义务，因此也不能通过肯定甲成立不作为形式的继续犯，而适用刑法第八十九条第一款从犯罪行为终了之日计算追诉期限；第三，乙此后未实施其他违法犯罪活动，因此难以认定甲的行为导致了数个危害结果；第四，甲实施上述徇私枉法行为后，未实施其他犯罪，也不能适用刑法第八十九条第二款重新计算追诉期限。此时，可以甲多次参加整改、整治专项活动，且在每次专项活动中都故意隐瞒自己掌握的乙犯罪线索为理由，重新计算追诉期限。具体来讲，笔者认为，如果渎职犯罪行为人参与到相应的专项活动，并且承担相应的侦查职责，便可以认为重新引起了作为义务，行为人不履行相应职责的，就有成立新罪的空间，前案的追诉期限就会因行为人又犯罪而中断。